Amenaza de “final cut” al Fondo de Fomento Cinematográfico

El columnista advierte de la necesidad de asegurar vía parlamentaria los ingresos para el cine argentino.

Introducción

Si a la brevedad no se modifica la Ley Nº 27.422 que le impuso un plazo a la vigencia de la afectación específica de los gravámenes que nutren el Fondo de Fomento Cinematográfico, el 31 de diciembre de 2022 se producirá el final cut  de ese fondo porque esos gravámenes pasarán a ingresar a Rentas Generales y la supervivencia de los recursos del INCAA dependerá de lo que, cada año y antes del 15 de septiembre del año anterior (1) dependerá de lo que se le asigne como recursos propios al discutirse el Presupuesto Nacional del año siguiente, en lugar de ingresar diariamente al Fondo de Fomento.

Toda reforma legislativa este año es más engorrosa que lo habitual porque estamos en un año “electoral”,  lo cual implica que las Cámaras sólo tratan temas muy urgentes y requeridos por sectores políticamente poderosos. Además de ello, el marco de la Pandemia dificulta más las cosas en esta y otras materias.

Creo que los protagonistas del quehacer de nuestro cine y sus entidades deben movilizarse con urgencia para generar e impulsar este reclamo. Los proyectos de ley, si no tienen respaldo social y político que los impulse, difícilmente llegan a convertirse en Ley, máxime cuando tienen relevancia en la distribución de recursos siempre escasos

Debemos suspender algunas de las urgencias cotidianas y muchas de las discrepancias que afectan al país y al sector para defender nuestro cine y sus recursos en los términos en que vienen generándose desde hace décadas, sin perder de vista la necesidad de incorporar a las OTTs al pago de gravámenes que se destinen a ese Fondo, como sucede en muchos de los países de Europa. (2)

Veamos algunos antecedentes y aspectos legales de esta cuestión.


1- Situación actual del Fondo de Fomento, composición y disponibilidad

El Fondo de Fomento Cinematográfico que administra el INCAA para el cumplimiento de los fines que le encomienda la Ley se integra, casi exclusivamente, con dos impuestos de cuantía relevante previstos en el Art. 21 de la Ley de Cine (LC, Nº 17.741). Uno es el impuesto que deben pagar los espectadores que asisten a ver películas en salas de cine, y otro deriva del gravamen que deben pagar los licenciatarios de licencias de radiodifusión al ENACOM (Ente Nacional de las Comunicaciones).

Respecto del primero esta norma dispone:

Artículo 21 - El Fondo de Fomento Cinematográfico, cuya administración estará a cargo del Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales, se integrará:

a) con un impuesto equivalente al diez por ciento (10 %) aplicable sobre el precio básico de toda localidad o boleto entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectáculos cinematográficos en todo el país cualquiera sea el ámbito donde se realicen.

El impuesto recae sobre los espectadores, y los empresarios o entidades exhibidoras adicionarán este impuesto al precio básico de cada localidad;

El impuesto lo paga el espectador y no los exhibidores. Estos últimos son agentes de “percepción” del mismo, puesto que, al adicionarse al precio de la entrada, quien no lo pague no puede ingresar en la sala.

Respecto del segundo la LC establece:

Art. 21, inc. c): con el veinticinco por ciento (25 %) del total de las sumas efectivamente percibidas por el Comité Federal de Radiodifusión en concepto de gravamen, creado por el Artículo 75 Incisos a) y d) de la ley 22.285.

La Ley 22.285 que menciona este texto legal fue substituida por la Ley 26.522, llamada “de Medios Audiovisuales”, la cual, a su vez, fue modificada por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 267/2015. 

Respecto del aporte que le cabe hacer al Enacom al Fondo de Fomento Cinematográfico, la Ley 26.522 establece:

“Artículo 97 - Destino de los fondos recaudados. La Administración Federal de Ingresos Públicos destinará los fondos recaudados de la siguiente forma:

a) El veinticinco por ciento (25 %) del total recaudado será asignado al Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales. Este monto no podrá ser inferior al cuarenta por ciento (40 %) del total recaudado en virtud de los Incisos a, d y e del apartado II del Artículo 96°. No puede ser asignado, al Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales, un monto menor al recibido, en virtud del Decreto 2278/2002, a la fecha de promulgación de la presente ley”.


2- La “afectación específica”

El Art. 21 de la Ley de Cine establece la operatoria para que se ejecute esa “afectación específica” de esta manera: 

“Estos fondos deberán ser transferidos automáticamente y en forma diaria al Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales. La reglamentación fijará la forma de la transferencia de los fondos de un organismo a otro.”

Lo cual quiere decir que el dinero que recauda la AFIP no entra a “Rentas Generales de la Nación” para después ser derivados, mediante el acto administrativo correspondiente, al Incaa, sino que llega directa y diariamente desde la Afip que al Fondo de Fomento, el cual los recibe sin intermediación ni demora alguna.

Y en esta inmediatez diaria, entre el acto de percepción del dinero por parte de la AFIP y su envío al INCAA, está “el encanto principal” de la “afectación específica” de estos impuestos, además de que ellos no pueden ser asignados a otros fines que no sean el nutrir al Fondo de Fomento para ser aplicados, exclusivamente, a los destinos que taxativamente prevé esa misma ley en su Art. 24 de la LC. (3)




3- El tema se complica: el pago a cuenta del “IVA”

La exhibición de películas está alcanzada por el Impuesto al Valor Agregado (IVA) de cuerdo al Art. 3º de la ley del IVA  (N° 23.349)  el cual dispone:

Art. 3º — Se encuentran alcanzadas por el impuesto de esta ley las obras, las locaciones y las prestaciones de servicios que se indican a continuación:

e) Las locaciones y prestaciones de servicios que se indican a continuación, en cuanto no estuvieran incluidas en los incisos precedentes:

...

20.-  Involucradas en el precio de acceso a lugares de entretenimientos y diversión, así como las que pudieran efectuarse en los mismos (salones de baile, discotecas, cabarets, boites, casinos, hipódromos, parques de diversiones, salones de bolos y billares, juegos de cualquier especie, etc.), excluidas las comprendidas en el artículo 7º, inciso h), apartado 10. (Apartado sustituido por punto. a) del  art. 1° del Decreto N° 496/2001 B.O. 02/05/2001) . 

La alícuota aplicable es la del 21 % sobre el precio que paga el espectador. 

Como en todos los casos del “consumidor final”,  el espectador es quién debe pagar este IVA, pero debe además pagar el impuesto del 10 % destinado al Fondo de Fomento Cinematográfico de que hemos mencionado más arriba.

La aplicación del IVA a los espectáculos cinematográficos fue implantada por el Decreto N° 493/2001. Hasta ese momento tanto la producción como la exhibición cinematográfica estaban exentas del IVA según las disposiciones de la Ley 24.689. Con posterioridad la ley N° 25.414 facultó al Poder Ejecutivo a crear o eliminar exenciones impositivas y, en ejercicio de esas facultades y mediante aquel decreto 493/2001, se eliminó la exención que beneficiaba a los espectadores de espectáculos de carácter cinematográfico.

En esa situación los exhibidores reclamaron porque deberían cobrarle al espectador el 21 % del IVA más el 10 % que establece la Ley de Cine -un total del 31 %- lo cuál según decían, disminuiría notablemente la asistencia a las salas y generaba algo así como una “doble imposición”: dos impuestos para una mismo “hecho imponible”.

Para atender ese reclamo y “…a efectos de evitar una superposición de gravámenes que obstaculizara el desarrollo de la actividad, “ mediante el Decreto N°1008/2001 se otorgó a las salas cinematográficas la posibilidad de computar como pago a cuenta del Impuesto al Valor Agregado, el gravamen establecido en el inciso a) del entonces artículo 24 de la Ley N° 17.741 (hoy Art. 21); y lo hizo en estos términos:

d) Sustitúyese el segundo artículo incorporado sin número a continuación del artículo 50 por el siguiente:

"ARTICULO...- Los empresarios o entidades exhibidoras, los productores y los distribuidores, de las películas que se exhiban en espectáculos cinematográficos, que resulten responsables inscriptos en el impuesto de la presente ley, podrán computar como pago a cuenta del mismo, el gravamen establecido por el inciso a) del artículo 24 de la Ley N° 17.741 y su modificatoria, en los porcentajes en que los referidos sujetos participen del precio básico de la localidad o boleto a que se refiere el mencionado inciso.” (Segundo artículo sin número incorporado a continuación del art. 50).

Por su parte las empresas de radiodifusión tuvieron un beneficio igual en estos términos:

ARTICULO … — Los responsables inscriptos que sean sujetos del gravamen establecido por el artículo 75 de la ley 22.285 y sus modificaciones, podrán computar como pago a cuenta del impuesto al valor agregado el cien por ciento (100%) de las sumas efectivamente abonadas por el citado gravamen. (Artículo sin número incorporado a continuación del art. 50 por inc. l.1), art. 1º, Título I de la Ley N° 25.063 B.O. 30/12/1998. Vigencia: a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial (31/12/1999). Surtirá efecto para el presente caso desde el 01/01/1999.)

Ese “gravamen establecido por el Art. 75 de la Ley 22,25 es el actual Gravamen que establece la Ley de Medios Audiovisuales (26.522) y está referido en el Inc. C del actual Art. 21 de la LC, tal como lo hemos visto más arriba.


4- El caso de la Provincia de San Juan

El problema que generó esta “solución” tan ingeniosa fue que, al permitirle a las salas y las emisoras descontar del IVA lo que pagan con destino al Incaa, disminuían el monto de un impuesto co -participable, lo cual afectaba, obviamente, a lo que le toca recibir a cada una de las provincias que co- participan.

Ello afectó el buen animo de muchas provincias respecto de la vigencia de este sistema, mediante el cual lo que se le daba al cine se restaba de la masa coparticipable de la cual ellas reciben una parte. La solución “ingeniosa” tocaba “el órgano más sensible del ser humano” al decir del sabio General.

Este perjuicio a los recursos provinciales fue planteado por la Provincia de San Juan ante la Comisión Federal de Impuestos el cual, en lo directamente pertinente, consideró la cuestión en estos términos:

“Buenos Aires, 29/4/2003

VISTO: La presentación efectuada por la representación de la Provincia de San Juan en relación con la eliminación de la exención en la ley del Impuesto al Valor Agregado respecto de las emisoras de radiodifusión y servicios complementarios, y

CONSIDERANDO:…

Que resulta evidente que el cómputo a cuenta del Impuesto al Valor Agregado del 100% de las sumas pagadas en virtud del gravamen dispuesto por la ley Nacional de Radiodifusión significa una erosión de la masa coparticipable: se toma como pago a cuenta de un impuesto coparticipable, las sumas ingresadas a uno sólo de los partícipes en concepto de pago de un impuesto no coparticipable.

...

Que este Comité Ejecutivo tiene resuelto reiteradamente a través de las resoluciones Generales Interpretativas 5, 6, 7, 8, 9, 12 y 13 que la ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente por ninguna de las partes, sino por otra norma de idéntica naturaleza.

Por todo ello y lo dispuesto por los artículos 2 y 11, incisos b) y d), de la ley-Convenio 23.548, modificatorias y complementarias,

EL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS RESUELVE:

Artículo 1 La disposición del artículo 1, inciso j, del Título I, de la ley 25.063 que incorpora un párrafo a continuación del artículo 50 de la ley del Impuesto al Valor Agregado, en cuanto establece que los responsables inscriptos que sean sujetos del gravamen establecido por el artículo 75 de la ley 22.285 y sus modificaciones, podrán computar como pago a cuenta de aquel impuesto el cien por ciento de las sumas efectivamente abonadas por el citado gravamen, se encuentra en pugna con el régimen de la ley-Convenio 23.548 de coparticipación federal de impuestos, modificatorias y complementarias, en tanto constituye una erosión de la masa coparticipable, al tomarse como pago a cuenta de un impuesto coparticipable, las sumas ingresadas a uno solo de los partícipes  en concepto de pago de un tributo no coparticipable.

Art. 2 - De conformidad con lo dispuesto precedentemente, la totalidad de las sumas pagadas en virtud de lo establecido por el artículo 75 de la ley 22.285 y sus modificaciones, computadas como pago a cuenta del Impuesto al Valor Agregado, deberá ser considerada integrando la recaudación de este  último tributo a los efectos de su distribución (artículo 2, ley-Convenio  23.548, modificatoria y complementarias).

Art. 3 – Regístrese, comuníquese a todos los fiscos adheridos, publíquese…

Esta decisión obligó, en este caso, al Gobierno Nacional a recalcular la cuota coparticipable de la Provincia de San Juan. Ignoro si otras provincias hicieron o no el mismo reclamo y con qué suerte.


5- El límite que le impuso la Constitución a las “afectaciones específicas”

El alcance y vigencia de las “afectaciones específica”  fue objeto de tratamiento en la Reforma de la Constitución de 1994.

En ella se introdujo la siguiente modificación que estableció este principio general:

Artículo 75.- Corresponde al Congreso:

...

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos

...

Respecto de las “asignaciones específicas” que afecten recursos coparticipables la reforma estableció la exigencia de que fuera siempre por tiempo determinado.

Lo hizo, en ese mismo Art. 75 al disponer que es facultad del Congreso:

3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Por su parte la Ley de Coparticipación Federal (Nº 23.548), provisoria pero aún vigente, en su artículo 2° establece:

ARTICULO 2º — La masa de fondos a distribuir estará integrada por el producido de la recaudación de todos los impuestos nacionales existentes o a crearse, con las siguientes excepciones:

...

d) Los impuestos y contribuciones nacionales cuyo producido se afecte a la realización de inversiones, servicios, obras y al fomento de actividades, que se declaren de interés nacional por acuerdo entre la nación y las provincias. Dicha afectación deberá decidirse por Ley del Congreso Nacional con adhesión de las Legislaturas Provinciales y tendrá duración limitada…

De esta disposición constitucional, y de esa ley de mayoría calificada, surge la exigencia de que se establezca un plazo a la vigencia de las “afectaciones específicas” en el destino de los impuestos y contribuciones nacionales.

6-  El límite que le impuso la Ley  27.432 a estas “afectación específica” (4)

La afectación al Fondo de Fomento del impuesto que debe pagar el espectador en salas de cine y del gravamen que la Ley de Medios -en consonancia con la LC- prevé carecía de plazo desde su nacimiento hasta el 29 de diciembre de 2017, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 27.432. 

Si bien la Constitución y la Ley exigen que esas afectaciones tengan plazo, desde 1994 y hasta el 2017 estuvimos en una especie de “limbo” legal en el cual las normas que debían tener plazo, no lo tenían y, por ende seguían rigiendo sin que nadie dijera nada.

Pero esta situación se alteró  al sancionarse la Ley Nº 27.432: se cumplió el mandato constitucional de imponerle un plazo a las afectaciones, y ese plazo se estableció “hasta el 31 de diciembre de 2022…”

El  Art. 4° de esa Ley  establece que:

“(...) las asignaciones específicas que rigen a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, previstas en el marco de los tributos que se enumeran a continuación, mantendrán su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2022, inclusive: (...) e) Impuesto a las entradas de espectáculos cinematográficos e impuesto sobre los videogramas grabados previstos en la Ley 17.741 (...); i) Impuesto a los servicios de comunicación audiovisual previsto en la Ley 26.522 (...)”."

A raíz de esta exigencia constitucional entiendo que no sería jurídicamente viable el pretender regresar al limbo jurídico anterior por el método de derogar ese inciso, toda vez que los legisladores -según mi experiencia- son reacios a abrir el debate sobre un proyecto cuya letra no se ajusta a lo que la Constitución exige, más allá de las facultades que ellos tienen de modificar, sea en Comisión sea en el Recinto, cualquier proyecto.

Por estas razones me permito creer que la táctica para enfrentar nuestro problema en las nuevas circunstancias generadas por la Ley que comentamos aconsejaría el proponer un nuevo plazo legal, y que este fuese muy extenso. 

A las sociedades comerciales la ley les exige “un plazo”, y es una práctica habitual y aceptada por la Inspección General de Justicia que ese plazo se fije mansamente en 99 años. A los derechos de Propiedad Intelectual la Constitución también les exige “un plazo”, y la Ley lo ha fijado en 70 años a partir de la muerte del autor. Con esto quiero señalar que tanto los 99 años de las sociedades, como los 70 años de la Propiedad Intelectual satisfacen aquella exigencia constitucional o legal de establecer un límite temporal.

Por esta razón propicio que, por analogía, se proponga para la vigencia de la “afectación específica” de los impuestos que nutren al Fondo de Fomento  un plazo de esa magnitud, que oscilaría entre los 99 años de las sociedades y los 70 de la Propiedad Intelectual.

No obstante estoy pronto a sumarme al esfuerzo por conseguir que se apruebe cualquier proyecto que permita superar esta amenaza y reúna el respaldo del sector, social y político necesario para hacer viable su aprobación.

No es esta la hora de enredarse en discusiones jurídicas, sino es la hora de la acción eficaz para lograr un resultado satisfactorio antes del 31 de diciembre de 2022. 

Los protagonistas tienen la palabra y la responsabilidad (5).


Notas:

(1) Según lo impone la Ley de Administración Financiera Nº 24.156 en su Art 26.

(2) Las causas como esta, para ser exitosas, deben transitar por caminos viables jurídicamente dentro de las posibilidades y límites que brinda nuestro Ordenamiento y sistema legal. Hubo quienes, imagino que con buena intención, creyeron que este problema ya estaba resuelto dentro de las  normas vigentes, pero no es así. Aunque muchos no lo sepan hay en el Ordenamiento jurídico otras normas además de la Ley de Cine, la cual, por otra parte  debe ser interpretada dentro de los parámetros jurisprudenciales y doctrinarios que tambuñen integran a ese Ordenamiento.. Esa posición, lamentablemente, pero como era de prever, no logró traducirse en “efectividades conducentes,  más allá de las palabras de quienes la formularon. El avanzar por el camino que va hacia el “pantano jurídico”, sólo conduce a llegar a ese “pantano” y quedarse allí, como con ironía dicen los hermanos brasileños en estos casos: “ a ver navíos”. 

(3) Toda aplicación de los recursos del Fondo de Fomento, a acciones, servicios u otros menesteres que no se encuadre claramente en lo que esta norma taxativamente establece configuraría el tipo penal de “malversación de causales públicos”.

(4) Hay quien, desde la altura que le brinda un banquito ocasional, ha sugerido que yo, siendo Diputado Nacional, habría votado favorablemente esta Ley tan nociva para nuestro cine. Quien, o quienes, piensen eso pueden comprender su error advirtiendo que mi mandato de Diputado Nacional terminó el 9 de diciembre de 2017, como resultado de la renovación parlamentaria de ese año. Por esa razón no tuve -ni podía tener- injerencia alguna en el debate y voto de una ley el día 28 de diciembre. Pero, claro está, “lo que Natura non da, el cargo non presta”.

(5) En 1994 la Industria tuvo un desafío análogo y, con métodos adecuados a aquellas circunstancias, consiguió superar el problema más allá de que, como lo he señalado en otro lado, se ganó en los resultados económicos, pero se perdió en la defensa del principio que defendíamos: que la televisión tributase. Creo que no debería irritar a nadie el que recordemos aquel caso y aquella metodología, sin pretender que el camino seguido fuese el único posible y ni siquiera el mejor. Sólo señalo que fue eficaz.