Legislación cinematográfica (III): Problemas del acuerdo de coproducción con España

Por Julio Raffo
Nuestro columnista advierte sobre diversos riesgos en el convenio firmado entre ambos países.

I. El acuerdo y su contenido

El 23 de septiembre de 2018 firmaron José Guirao Cabrera, representando al Reino de España en su carácter de Ministro de Cultura y Deporte, y el Sr. Ralph Haiek, representando a la República Argentina en su carácter de Presidente del INCAA un ACUERDO DE COPRODUCCIÓN CINEMATOGRÁFICA Y AUDIOVISUAL ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y EL REINO DE ESPAÑA 


II. Su “vigencia” y “aplicación”

Este convenio incluye un Artículo XV que establece: ”El presente Acuerdo se aplicará provisionalmente a partir de la fecha de la firma y entrará en vigor en la fecha en que las Partes se hayan notificado recíprocamente, por vía diplomática, el cumplimiento de las respectivas formalidades constitucionales requeridas para su entrada en vigor”.

Esta disposición aparenta encuadrarse en el Art. 25 de la "Convención de Viena sobre el derecho de los tratados" el cual establece: “Aplicación provisional":

1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor:

a) Si el propio tratado así lo dispone; o

b) Si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.

Esta Convención fue aprobada por la llamada “Ley N° 19.865”, impuesta por el general Lanusse “en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5° del Estatuto de la Revolución Argentina”

La aplicación provisional de un convenio, o de un tratado internacional, aparenta constituir una excepción a la norma constitucional según el cual es facultad del Congreso “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.” (CN, Art. 75, inc. 22), tratados que debe “concluir y firmar “ el Presidente de la Nación, de acuerdo con el Art. 99, inc. 11 de la Constitución..
Esta excepción también se presenta en todos los países en los cuales los tratados deben ser aprobados por un Poder diferente al que los tramita, pero esto se cubre con una ley que reconoce y aprueba esa “aplicación provisional”, tal como lo ha señalado la Doctrina internacional sobre la materia: "...está claro en cuanto al problema que se suscita en el Derecho Interno de algunos Estados por la aplicación provisional de un tratado, ya que los gobiernos no pueden prestar su consentimiento a determinados tratados y convenios internacionales sin antes no haber obtenido la autorización parlamentaria o legislativa, ya que este salto de procedimiento interno obligatorio compromete al Estado quien tendría la obligación jurídico-internacional de cumplirlo pese a la violación interna del trámite de aprobación. Para evitar este conflicto, es necesario que la aplicación provisional de un tratado o convenio esté regulado por el ordenamiento jurídico interno. España permite la aplicación provisional de tratados. Aquellos cuya aplicación provisional fue decidida deben ser publicados en su Boletín Oficial...." (María Paz de Santa María, Revista Española de Derecho Internacional; Vol. 34, No. 1 (1982), pp. 31-78.

A nuestro juicio, y coincidentemente con la posición citada, la existencia de una Ley que regule la aplicación provisional de un acuerdo o tratado constituye un acto de delegación del Congreso, con lo cual esa vigencia provisional cuando aún el Congreso no ha aprobado el tratado no agravian sus prerrogativas constitucionales.


a) La normativa española

La aplicación de un Tratado o Acuerdo sin haberse cumplido los requisitos constitucionales es un asunto muy grave, y por eso sólo debe proceder dentro de ciertas limitaciones y mediante el cumplimiento de ciertas formalidades. Al menos así lo han entendido en España, en donde la Constitución impide esa aplicación “provisional” cuando los mismos “…impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.” Entre otros casos. Por su parte la Ley española N° 25/2014, de 27 de noviembre, regula esta aplicación provisional estableciendo que “el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, y a iniciativa motivada del departamento competente para su negociación, autorizará la aplicación provisional, total o parcial, de un tratado internacional antes de su entrada en vigor. El Ministerio de la Presidencia comunicará el acuerdo de autorización a las Cortes Generales. (Art. 15), advirtiéndose así la gravedad que en ese ordenamiento jurídico se atribuye al acto de poner en vigencia y aplicación y un Tratado o Acuerdo que no ha sido aprobado por las Cortes.


b) La normativa argentina. La Ley 24.080

En la Argentina no existe una ley que prevea expresamente la aplicación “provisional” de un Tratado o Acuerdo, y atento al carácter excepcional de esa medida, que invade prerrogativas constitucionales del Congreso, entiendo que ello no es viable. Sólo el Congreso puede delegar una atribución del Congreso.
No obstante puede haber interpretaciones en contrario sosteniéndose que, al haber aprobado el General Lanusse la Convención de Viena, ello brinda respaldo normativo suficiente para la “aplicación provisional” de los tratados que esa Convención prevé. No olvidemos que siempre es posible encontrar doctrinarios proclives a respaldar la arbitrariedad (1).

Pero aún en ese caso se debe tener en cuenta lo que prevé la Ley 24.080 -esta sí aprobada por el Congreso- la cual dispone:

Art.1º – Deben publicarse en el Boletín Oficial los siguientes actos y hechos referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nación Argentina sea parte:

a) El texto del instrumento de ratificación del tratado o convención con sus reservas y declaraciones interpretativas.

b) El texto del tratado o convención al que se refiere el inciso precedente, con la aprobación legislativa en su caso, más las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por las otras partes signatarias.

c) Fecha del depósito o canje de los instrumentos de ratificación o de adhesión.

d) Características del cumplimiento de la condición o fecha de vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia.

e) Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o convención, o de su denuncia.

Art. 2º – La publicación en el Boletín Oficial se efectuará dentro de los quince días hábiles siguientes a cada acto o hecho indicados en el artículo 1º de la presente ley.

Art. 3º – Los tratados y convenciones internacionales que establezcan obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea el Estado Nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín Oficial observándose al respecto lo prescripto por el artículo 2º del Código Civil.- (Hoy Art. 5° del Código Civil y Comercial)

Nótese que la Ley prevé, y exige dos publicaciones diferentes en el Boletín Oficial; una “El texto del instrumento de ratificación del tratado o convención…” y otra “El texto del tratado o convención…”, sin esa la publicación de esos dos actos jurídicos diferentes no podemos considerar que hay tratado “aplicable” o “vigente” en nuestro país. Al día en que escribo este artículo (23/05/2019) en el Boletín Oficial no consta ninguna de esas publicaciones. Es de recordar que sin publicación en el Boletín Oficial las leyes no rigen en la Argentina, según lo que dispone el Art. 5 ° del Código Civil Comercial, norma que todos conocen o, al menos, deben conocer.

Por estas consideraciones concluyo que ese Acuerdo no estará vigente ni aplicable en nuestro país hasta tanto no se cumpa con lo que, a su respecto, exige la Ley N° 24.080.


III. Una incertidumbre

Imaginemos que el INCAA, según la interpretación que considero errónea tiene por “aplicable” el Convenio, y reconoce coproducciones según sus términos. Y que en consecuencia de ese reconocimiento los coproductores perciben créditos, o subsidios, “adelantos de subsidio” y que, por esas contingencias de la vida, el Congreso cuando lo considera no lo aprueba, cosa poco probable pero no imposible. ¿En qué situación quedarían los coproductores que recibieron esos dineros? Entiendo que tendrían que devolverlo, porque los actos provisionales no pueden generar derechos definitivos. Y quizá los funcionarios que autorizaron esos pagos tendrían que dar explicaciones respecto de por qué autorizaron esas erogaciones en base a una norma “provisional”.

A todo esto se agrega que en la celebración de ese Acuerdo la República Argentina fue “representada de facto” por el Presidente del INCAA quien tiene facultades para “intervenir” en la celebración de convenios según lo dispone la Ley 17.741, pero en ninguna norma se le otorgar la facultad de “representar” al Estado Nacional, y menos para asignarle “vigencia provisoria” a un Acuerdo o Tratado. Un ejemplo: es obvio que un legislador tiene la facultad de “intervenir” en la sanción de una ley, pero él no “representa” al Cuerpo y carece de facultades para aprobar, por sí mismo, la ley en cuestión. Al igual que el Ministerio Público que tiene la facultad -y el deber- de intervenir en procesos judiciales o en ciertos actos, pero de esa facultad o ese deber no surge que pueda “representar” a las partes que intervienen en esas litis o en esos actos.


IV. ¿Quiénes pueden ser “coproductores”? Un párrafo desafortunado

El Art. I del Acuerdo establece que “por 'coproductor argentino' se entiende una o varias empresas de producción cinematográfica o audiovisual, de acuerdo a lo establecido por la normativa en vigor en Argentina.”. Esta redacción sorprende porque no hay en la “normativa en vigor argentina” ninguna norma que defina qué es una empresa de producción cinematográfica o audiovisual. Lo que a una empresa la hace ser productora cinematográfica o audiovisual es el “objeto” que se define en su acto constitutivo. Tampoco hay norma alguna que diga cuando una empresa o un productor es “argentino”.

Es más, “la moderna concepción sobre las sociedades, a la que adhiere la ley de sociedades (N° 19.550), le niega a las sociedades el atributo de la "nacionalidad”, que es propio y exclusivo de las personas humanas, por lo cual sería erróneo hablar de personas de existencia ideal “argentinas” o “extranjeras”. Lo que resulta relevante para su régimen jurídico y capacidad es el lugar donde fueron constituidas, el domicilio en donde se encuentra el poder de decisión que las controla, la nacionalidad de sus dueños o administradores y el origen de su capital”. Lo que es relevante para caracterizar a una sociedad es el lugar donde fue constituida, porque ello determina las formalidades de su constitución y su capacidad para actuar en el país.

La Ley de Sociedades, en su Art. 118 establece:

“La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución…. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;”.

Esto quiere decir que cualquier sociedad constituida en cualquier país del mundo puede establecer entre nosotros “…sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente…” y, por esta razón, sobresalta y desconcierta lo que establece el Art. IV de este Acuerdo el cual dice:

ARTÍCULO IV… 2. Asimismo, los coproductores de la obra deberán tener su sede principal o, en su caso, un establecimiento permanente, respectivamente en el territorio de cada Parte del Acuerdo.”

Del texto de este inciso del Art. IV surge que basta con que una sociedad tenga “… establecimiento permanente…” en el país para que califique como “coproductora” y obtenga el reconocimiento de película “nacional”, sin importar en qué país fue constituida o tiene su sede principal.

Recordemos que “película nacional” es la que reúne las condiciones que establece el Art. 8 de la Ley de Cine (17.741), entre las cuales se encuentra el ser “…producidas por personas físicas con domicilio legal en la República o de existencia ideal argentinas, cuando reúnan las siguientes condiciones…” y que el mismo artículo, en párrafo aparte, agrega: “…Tendrán, igualmente, la consideración de películas nacionales las realizadas de acuerdo a las disposiciones relativas a coproducciones…” Esto implica que cualquier película realizada en virtud de un acuerdo de coproducción y reconocida como tal por el INCAA tendrá la consideración de “película nacional” y sus productores tendrán derecho a obtener el apoyo económico que el INCAA le brinda a su producción aunque su origen y su sede principal se encuentren el cualquier otro país del mundo, lo que es un verdadero dislate.

Nótese que sólo tienen “establecimiento permanente” en el país, no teniendo en él su “sede principal”, las sociedades que han sido constituidas en el exterior. De este modo la interpretación literal de este Acuerdo conduce a habilitar a cualquier sociedad productora de cualquier parte del mundo, a participar como “coproductora”,, desde que se tome el trabajo de registrar entre nosotros una “…sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente…” cumpliendo con las exigencias de la Ley de Sociedades..

Esta norma, que podría atribuirse a un error técnico de algún redactor desprevenido, sumada a la circunstancia de la “vigencia provisional” del acuerdo sin que sea aprobado por el Congreso y ni siquiera publicado de acuerdo a lo que exige la Ley 24.080 configura un intenso agravante a mi preocupación.

Es de esperar que el INCAA recapacite y dicte una norma interpretativa mediante la cual excluya de sus beneficios a los “establecimientos permanentes” de sociedades constituidas en el extranjero, y que espere a que el Poder Ejecutivo lo haga suyo y que se cumplan las exigencias legales que establece la Ley 24.080 para considerarlo vigente. Sería una muestra de prudencia y de respeto a la Ley, en especial por aquello de que “la mujer del Cesar no sólo debe ser honesta…”


(1) En Brasil, país en el cual enseñe Interpretación de la Ley y Filosofía del Derecho durante ocho años en dos de las más prestigiosas universidades de Rio de Janeiro -PUC y Cándido Mendes- hay un dicho muy significativo: “siempre que un gobierno quiere hacer  una gran canallada, lo primero que hace es convocar a un gran jurista”


Columnas previas de "Legislación cinematográfica":

1- Sobre el lugar del Coproductor y del Productor Asociado

2- Los costos de las películas y su reajuste por inflación