Legislación cinematográfica (IV): La Ley de Promoción de Economía del Conocimiento y su aplicación al audiovisual

Por Julio Raffo
Beneficios, instrumentaciones, discusiones y análisis en torno de esta flamante normativa.

1- Su objetivo y alcance territorial

Recientemente se sancionó la Ley N° 27.506, mediante la cual se crea el  “Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento” que regirá en todo el territorio de la República Argentina y que tiene como objetivo promocionar actividades económicas que apliquen el uso del conocimiento y la digitalización de la información apoyado en los avances de la ciencia y de las tecnologías, a la obtención de bienes, prestación de servicios y/o mejoras de procesos…” (Art. 1°).


2- Actividades promovidas

En su Art. 2° la Ley dispone que este régimen “…tiene como objeto la creación, diseño, desarrollo, producción e implementación o adaptación de productos y servicios y su documentación técnica asociada, tanto en su aspecto básico como aplicado, incluyendo el que se elabore para ser incorporado a procesadores y/u otros dispositivos tecnológicos, promoviendo los siguientes rubros:

a) Software y servicios informáticos y digitales, incluyendo:

(i) desarrollo de productos y servicios de software (SAAS) existentes o que se creen en el futuro, que se apliquen a actividades como e-learning, marketing interactivo, e-commerce, servicios de provisión de aplicaciones, edición y publicación electrónica de información; siempre que sean parte de una oferta informática integrada y agreguen valor a la misma; (ii) desarrollo y puesta a punto de productos de software originales registrables como obra inédita o editada; (iii) implementación y puesta a punto para terceros de productos de software propios o creados por terceros y de productos registrados; (iv) desarrollo de software a medida cuando esta actividad permita distinguir la creación de valor agregado, aun cuando en los contratos respectivos se ceda la propiedad intelectual a terceros; (v) servicios informáticos de valor agregado orientados a mejorar la seguridad de equipos y redes, la confiabilidad de programas y sistemas de software, la calidad de los sistemas y datos y la administración de la información y el conocimiento de las organizaciones; (vi) desarrollo de partes de sistemas, módulos, rutinas, procedimientos, documentación, siempre que se trate de desarrollos complementarios o integrables a productos de software registrables; (vii) servicios de diseño, codificación, implementación, mantenimiento, soporte a distancia, resolución de incidencias, conversión y/o traducción de lenguajes informáticos, adición de funciones, preparación de documentación para el usuario y garantía o asesoramiento de calidad de sistemas, entre otros, todos ellos a ser realizados a productos de software y con destino a mercados externos; (viii) desarrollo y puesta a punto de software que se elabore para ser incorporado en procesadores (software embebido o insertado) utilizados en bienes y sistemas de diversa índole; (ix) videojuegos; y (x) servicios de cómputo en la nube;

b) Producción y postproducción audiovisual, incluidos los de formato digital

Nota: La aclaración de que se incluyen los procesos digitales no sólo no es necesaria, sino también resulta ser anacrónica, porque desde hace años que el proceso de la producción audiovisual transita largamente por ese formato. El formato no digital casi no existe en nuestros días ni en el rodaje, ni en la postproducción, ni en la exhibición -sea en salas, televisivas o Internet- salvo como curiosidad remante y próxima a extinguirse.

c) Biotecnología, bioeconomía, biología, bioquímica, microbiología, bioinformática, biología molecular, neurotecnología e ingeniería genética, geoingeniería y sus ensayos y análisis;

d) Servicios geológicos y de prospección y servicios relacionados con la electrónica y las comunicaciones;

e) Servicios profesionales, únicamente en la medida que sean de exportación;

Nota: Este inciso “abre” mucho la aplicación de la ley, por cuanto la prestación de cualquier servicio que se brinde al exterior y esté comprendido en el amplio “objeto” que se define en el primer párrafo de este artículo, podrá ser considerado una “actividad” amparada por sus beneficios.

f) Nanotecnología y nanociencia;

g) Industria aeroespacial y satelital, tecnologías espaciales;

h) Ingeniería para la industria nuclear;

i) Fabricación, puesta a punto, mantenimiento e introducción de bienes y servicios orientados a soluciones de automatización en la producción que incluyan ciclos de retroalimentación de procesos físicos a digitales y viceversa, estando en todo momento, exclusivamente caracterizado por el uso de tecnologías de la industria 4.0, tales como inteligencia artificial, robótica e internet industrial, internet de las cosas, sensores, manufactura aditiva, realidad aumentada y virtual.

También quedan comprendidas las actividades de ingeniería, ciencias exactas y naturales, ciencias agropecuarias y ciencias médicas vinculadas a tareas de investigación y desarrollo experimental.


3- Beneficiarios

3.1- Personas comprendidas

El Art. 4° de la ley establece que podrán acogerse a sus beneficios “…las personas jurídicas comprendidas en el inciso a) del artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997… constituidas en la República Argentina o habilitadas para actuar dentro de su territorio, que desarrollen en el país, por cuenta propia y como actividad principal, alguna de las actividades mencionadas en el artículo 2° de la presente ley…”

Esta redacción vuelve a plantear algunos interrogantes por cuanto el inciso a) del artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias no enumera “personas jurídicas” sino que establece lo que configuran las “ganancias”  de la tercera categoría de contribuyentes, remitiendo al Art. 49 la determinación de la alícuota. No obstante, para lo que es el interés de las productoras de cine baste con señalar que las sociedades anónimas y las srl se encuentran comprendidas entre las personas jurídicas que pueden acogerse a los beneficios de la ley. Es relevante advertir que las sociedades constituidas en el extranjero y que tengan sedes o agencias registradas en el país también pueden ser beneficiarios.


3.2.- Condiciones

Las personas que pueden ser beneficiarios deben reunir ciertas condiciones, una consiste en estar inscriptas “en el Registro Nacional de Beneficiarios del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento” que será creado de acuerdo a la reglamentación a dictarse.

Además de ellos deben reunir “…al menos dos de los siguientes requisitos, en los términos y condiciones en que lo determine la reglamentación.”

a) Acrediten la realización de mejoras continuas en la calidad de sus servicios, productos y/o procesos, o mediante una norma de calidad reconocida aplicable a sus servicios, productos y/o procesos;

Nota: No registro la existencia de normas de calidad reconocidas que resulten aplicables a los procesos de producción de audiovisuales.-

b) Acrediten indistinta y/o conjuntamente, la realización de erogaciones en actividades de:

i. Investigación y desarrollo en las actividades del artículo 2° en un mínimo del 3 % de su facturación total; y/o

Nota: La investigación necesaria para un guion o el desarrollo de proyectos califica para satisfacer esta exigencia, desde que el monto invertido se ajuste a la relación que el inciso establece.  

ii. Capacitación de los empleados afectados a las actividades del artículo 2° en un mínimo del 8 % de la masa salarial total.

Nota: La modalidad habitual  de la producción de cine en nuestro país no contempla la contratación de personal por tiempo indeterminado o por largos períodos, lo cual dificulta satisfacer esta exigencia. La capacitación no podría realzarse durante la producción que ha motivado el contrato de los mismos, por razones de la intensa dedicación que la misma exige, y finalizada la producción la gran mayoría de los trabajaron en ella dejan de estar “afectados” a la misma. En este punto la reglamentación debería incluir a los que “estuvieron “ afectados a la producción entre las personas a capacitar que satisfacen este requisito. 

c) Acrediten la realización de exportaciones de bienes y/o servicios que surjan del desarrollo de alguna de las actividades promovidas de, al menos, un trece por ciento (13%) de la facturación total correspondiente a esas actividades…” (en el caso de los servicios -inciso “e” del artículo 2°- el porcentaje es mayor).

Nota: La exportación debe realizarse mediante la emisión de factura E de exportación, (Resolución General N° 1415 Afip,  Art. 17). Para poder ser realizada en forma electrónica se debe estar inscripto como exportador en los Registros Especiales Aduaneros (Resolución General 333 AFIP), en caso contrario debe emitirse manualmente.

Una práctica habitual “no ortodoxa” -por decirlo de alguna manera- consiste en emitir la  factura “E” en el caso de las co producciones y como respaldo del ingreso de los aportes dinerarios de los coproductores extranjeros. El envío al coproductor extranjero de la película realizada en coproducción parecería no calificar como operación comercial de “exportación” realizada por el coproductor local, porque el coproductor extranjero es dueño originario la película -y no “adquirente”-, en la proporción y términos que se prevén en el contrato de coproducción, y el dinero recibido por el coproductor local no es un “precio” pagado sino “aporte”, por más que esté referenciado en una “factura”, aunque es también habitual considerarlo así en relación al crédito fiscal que las exportaciones generan.

Es de esperar que la reglamentación de esta ley le brinde amparo normativo a esta práctica, lo cual le facilitaría al productor local acogerse a los beneficios que esta ley establece sin los temores que ese tipo de detalles deberían generar.


3.4- “Actividad principal”

La Ley establece que “Se considerará que se cumple con el requisito de actividad principal, cuando el porcentaje de facturación en las actividades promovidas represente al menos un setenta por ciento (70%) respecto del total de la facturación, en los términos y condiciones que establezca la reglamentación.”

No obstante: “Para aquellos casos en que la persona jurídica no contara aún con facturación alguna, podrá solicitar su inscripción en el Registro previsto en el artículo 3° de la presente, acompañando una declaración jurada mediante la cual manifieste que desarrolla alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 2° de esta ley, presente su modelo de negocios en dicha actividad, y además, acredite que el setenta por ciento (70%) de su nómina de personal y masa salarial se encuentren afectadas a dicha actividad.”


4- Los beneficios fiscales que la ley concede

4.1.- Contribuciones patronales

Los beneficiarios de este régimen podrán, por cada un de sus trabajadores en relación de dependencia, “…deducir una suma “…equivalente al monto máximo previsto en el artículo 4° del decreto 814/2001…  cualquiera sea la modalidad de contratación...”

El Art. 4° del Dec. N° 814/2001, al cual la norma remite, establece que la suma a deducir mensualmente es, en la actualidad, de $17.509,20, de acuerdo con el art. 1° de la Resolución N° 3/2018 de la Secretaría de Seguridad Social (B.O. 26/12/2018) mediante la cual se realizó la actualización que corresponde hacer “…sobre la base de variaciones del Índice de Precios al Consumidor (IPC) que suministre el INDEC…”. Esta deducción resulta aplicable, en un 50 % de su valor al pago de cada una de las cuotas del aguinaldo.

Plantea una dificultad al intérprete el hecho de que ese mismo Art. 4° del Dec. N° 814/2001 dispone que la deducción concedida “…no podrá arrojar una base imponible inferior al límite previsto en el primer párrafo del artículo 9° de la ley 24.241…”, artículo que establece el límite referido remitiéndose al Art. 21, el cual fue derogado por la Ley N° 26.417. En consecuencia, al estar derogada la norma que permitía calcular el límite establecido por el Art 4° del Dec. 814/2001, no podemos saber si ese límite ya no existe o si su valor es  “0”. Podemos advertir que los redactores de estas normas se han esforzado, con éxito, en lograr que ellas sean confusas en su redacción, contrariando el consejo de Montesquieu respecto de que “el estilo de las leyes debe ser sencillo”, práctica a la cual la gente de cine estamos largamente acostumbrados.

El Art. 9° establece que “Adicionalmente, los beneficiarios podrán obtener…un bono de crédito fiscal transferible por única vez, equivalente a 1,6 veces el monto de las contribuciones patronales que hubiera correspondido pagar…”. Este bono será aplicable “…al pago de los importes a abonar, en carácter de anticipos y/o saldos de declaración jurada, en concepto de impuesto a las ganancias e impuesto al valor agregado…”. Si los trabajadores fueren tuvieren “…el título de doctor, en los términos que lo establezca la reglamentación, el bono de crédito fiscal generado por ese empleado será equivalente a dos veces el monto de las contribuciones patronales que hubiera correspondido pagar…”. Entendemos que lo que la reglamentación establezca no podría contrariar las disposiciones que regulan el reconocimiento de ese título académico en nuestro país porque no es razonable que coexistan en el ordenamiento dos reconocimientos formales, y diferentes, del “título de doctor”.


4.2- Respecto del impuesto a las ganancias

El Art. 10 de la Ley brinda a los beneficiarios de este régimen una reducción del 15 % en la alícuota del impuesto a las ganancias a pagar siempre que “…que mantengan su nómina de personal en los términos y condiciones que establezca la reglamentación...”

Por su parte el Art. 12 dispone que los beneficiarios  “…podrán deducir un crédito por los gravámenes análogos efectivamente pagados o retenidos en el exterior, de conformidad a lo establecido por la Ley de Impuesto a las Ganancias, cuando se trate de ganancias de fuente argentina. El referido cómputo procederá hasta el límite del incremento de la obligación tributaria originado por la incorporación de esas ganancias...” siempre que esos ingresos fueren obtenidos como contraprestación por las actividades promovidas.


4.3.- Respecto del IVA

El Art. 11 establece que “Los beneficiarios del presente régimen no serán sujetos pasibles de retenciones ni percepciones del impuesto al valor agregado.”


4.4.- La estabilidad fiscal, una promesa difícil de cumplir

El Art 7° de la le ley promete “estabilidad fiscal” en estos términos:

Art. 7°. - Los beneficiarios del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento gozarán de estabilidad fiscal respecto de las actividades objeto de promoción, a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de Beneficiarios del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento, y por el término de vigencia de éste. La estabilidad fiscal significa que los beneficiarios no podrán ver incrementada su carga tributaria total nacional determinada al momento de su solicitud de adhesión al Registro Nacional de Beneficiarios del Régimen de Promoción de la Economía del Conocimiento.

La estabilidad fiscal alcanza a todos los tributos nacionales, entendiéndose por tales los impuestos directos, tasas y contribuciones impositivas que tengan como sujetos pasivos a los beneficiarios inscriptos, así como también a los derechos o aranceles a la importación y exportación”

Pero resulta que una ley no puede restringir la facultad que el Congreso tiene de dictar nuevas leyes que deroguen o modifiquen leyes anteriores, por lo cual la estabilidad prometida es una buena expresión de deseos, pero no una real garantía de que el Congreso Nacional no podría modificar o derogar esta ley. Por otra parte, el Art. 7° del Código Civil y Comercial establece que “”A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.”, lo cual quiere decir que una nueva ley sobre la materia, rigiendo para el futuro, bien resultaría aplicable a la situación de los “beneficiarios “ preexistentes, que tendrán derechos adquiridos sobre los beneficios obtenidos, pero no sobre los posibles beneficios futuros.

Este artículo, que regula la “estabilidad fiscal” incluye este un segundo párrafo cuyo sentido y alcance es confuso:

“Este beneficio se extenderá a la carga tributaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, provincias y municipios en la medida de su adhesión a la presente ley, en cuyo caso la carga se considerará en forma separada en cada jurisdicción.”

En efecto, la estabilidad fiscal que el artículo promete no podría considerarse “una carga” a ser considerada “separadamente”, sino una institución que en cada jurisdicción podrá o no ser concedida, con las mismas limitaciones que he mencionado precedentemente.


5- Consideraciones generales

5.1- Un exceso de celo

El legislador ha incurrido en un injustificado exceso de celo al aclararnos que la ley “…regirá en todo el territorio de la República Argentina…” porque no existen las leyes del Congreso que rijan fuera del territorio de la República, y todas las leyes nacionales rigen en todo nuestro territorio, salvo que una declaración expresa la restrinja a sólo una parte del mismo, por ello si no se hubiese dicho nada sobre el tema se hubiera dicho lo mismo.


5.2- Un artículo desconcertante que paralizaría la ley

La ley contiene una disposición desconcertante -el Art. N° 22- cuya interpretación, de acuerdo a los cánones vigentes en la materia, conducirían a concluir que la misma necesita de leyes provinciales para poder considerar que está vigente. 

Recordemos previamente que el criterio que impone el Código Civil y Comercial para la interpretación de las leyes señala como punto de partida “sus palabras”, viniendo después, la consideración de “…sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.” (Art. 2°). También ha sido, y es, criterio pacífico de la Corte el sostener que si hay dos interpretaciones posibles, y una de ellas conduce a pensar que en una ley hay un texto superfluo,  que no agrega nada o carece de sentido, y otra que le asigna un sentido jurídico comprensible al mismo texto, entonces hay que considerar que  la segunda de las alternativas es la correcta.  

Veamos pues las palabras de la norma en cuestión, su Art. 22,  y las interpretaciones posibles.

Art. 22.- “El presente régimen será de aplicación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias, que adhieran expresamente a éste, a través del dictado de una ley, y adopten medidas tendientes a promover las actividades objeto de promoción mediante la concesión de incentivos fiscales, adicionalmente a lo señalado en el artículo 7° del presente.” 

Las palabras de este artículo nos dicen que:

-El régimen que establece la ley se aplicará en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias,… cuando se den las siguientes condiciones…

-Que haya una decisión de adherir a él…

-Que esa decisión se formalice mediante una ley…

-Que mediante esa ley se “ adopten medidas tendientes a promover las actividades objeto de promoción mediante la concesión de incentivos fiscales, adicionalmente a lo señalado en el artículo 7° del presente.”

De esas palabras surge que, si en la Caba o en alguna de las provincias no se cumpliese alguna de las condiciones enumeradas en los puntos “b”, “c” y “d”, el régimen que establece la ley no se aplicará en ellas, conforme a lo expresado en “a”. Y si esto es así ¿ podría una empresa creada y radicada en una provincia que no cumplió con esas condiciones solicitar sus beneficios? 

Una primera respuesta sería que sí es aplicable porque ese régimen no afectaría derechos provinciales, y que la norma aludiría a que no serían aplicables los beneficios provinciales adicionales que menciona el artículo y que la Caba y las provincias pudieran dar. Pero esos beneficios adicionales, hoy no son aplicables por la simple razón de que aún no existen, además no integran lo que hoy es “el régimen” de la ley, por lo cual carecería de sentido jurídico el declarar que no son aplicables instituciones que aún no existen. 

Entonces cabe preguntarse respecto del alcance que tiene la expresión condicional del artículo que examinamos: ¿Qué parte del “régimen” que establece la ley no sería aplicable en las provincias de marras? Adviértase que, si esa “primera respuesta” fuese la interpretación correcta, entonces el texto del artículo 22 carecería de sentido por innecesario, porque nunca una ley nacional puede afectar derechos que les competen a las provincias afectando sus recursos propios.

Podría argumentarse que el texto del artículo primero, que declara que esta ley “…regirá en todo el territorio de la República Argentina…” salva la objeción planteada, a lo cual caben dos respuestas que la mantienen. La primera es que al usar la ley el tiempo verbal futuro indicativo imperfecto -regirá- puede entenderse que alude a que esa entrada en vigencia se producirá recién cuando se cumplan las condiciones que la misma ley establece en su Art. 22, con lo cual se integran armónicamente ambas disposiciones. 

La segunda respuesta consiste en señalar que la expresión del artículo primero es general, y la del artículo 22 es específica, debiendo interpretarse siempre que la disposición específica prima sobre la general porque establece condiciones o excepciones. Al menos así lo sostiene la jurisprudencia y así se lo enseña en las escuelas de Derecho.

Podría también interpretarse de que las leyes de adhesión de la Caba y las provincias que el artículo menciona son necesarias para la aplicación del régimen que establece la ley porque uno de los beneficios que brinda es la reducción del impuesto a las ganancias, el cual es un impuesto coparticipable y, por ende, afectará recursos de las provincias; pero este problema no se resuelve mediante la suma de adhesiones de las provincias, porque bastaría que una de ellas no adhiriera para paralizar su aplicación, o al menos generar la obligación de reparar el perjuicio sufrido con una compensación, como en otros casos lo ha resuelto el Tribunal Fiscal de la Nación. Además la modificación del régimen de coparticipación no se puede producir por la mera sumatoria de leyes provinciales, sino mediante la ley especial que exige la Constitución en su Art. 75, inc. 2°. 

Así resulta que, tal como ha sido redactado este artículo, es necesario esperar al dictado de las leyes provinciales, y de la CABA, para entender que resulta ser aplicable en beneficio de empresas de esas jurisdicciones.


Otras opiniones

Atento a la gravedad de las consecuencias de la interpretación sostenida consideré oportuno el pedir opinión al respecto a otros profesionales. El prestigioso abogado Dr. Pedro Berkenwald, -vinculado a otras industrias que podrían ser alcanzadas por los beneficios de esta ley-, coincidiendo con lo que aquí sostengo, me hizo notar que la interpretación de las leyes que establecen excepciones o beneficios fiscales es siempre “restrictiva”, lo cual quiere decir que su aplicación debe ceñirse a lo que sus palabras dicen, sin aceptarse ampliaciones que van más allá de las mismas.

Consultado otro prestigioso profesional, con larga y respetada actuación en la producción de cine, (y que no es abogado), dijo: “Le pifiaron a la redacción. El espíritu es que las jurisdicciones que quieran se suman por los impuestos provinciales. Pero coincido en que cómo está escrito pareciera que tienen que adherirse para que toda la ley entre en vigencia. Todo el artículo es un mamarracho y es innecesario. Si quieren se adhieren, y si nó, no hace falta decir nada….”.

Respecto de lo que se quiso decir, pero no se dijo o se dijo mal, volvamos a Montesquieu: “No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley. Esto es un dique roto al torrente de las opiniones…” 


Columnas previas de "Legislación cinematográfica":

1- Sobre el lugar del Coproductor y del Productor Asociado

2- Los costos de las películas y su reajuste por inflación

3- Problemas del acuerdo de coproducción con España