Legislación cinematográfica (V): El “Derecho de Cita” en la Ley de Propiedad Intelectual y la brecha del Convenio de Berna

Por Julio Raffo
Quinta entrega de esta columna.

1- Una “leyenda audiovisual” sobre el Derecho de Cita

Así como hay “leyendas urbanas” que circulan como historias verdaderas respecto de los muertos que a partir de medianoche salen de los cementerios a cobrarse antiguos agravios, a enamorar a transeúntes nocturnos o simplemente para asustar vecinos, también en el campo de la producción audiovisual hay “leyendas” que se instalaron como “conocimiento objetivo” y que suelen ser “explicadas” con una energía y énfasis dignas de mejor causa.

Una de estas “leyendas audiovisuales” sostiene  que existe el derecho de incorporar libremente a una película textos de otros – que no excedan de mil palabras-, o fragmentos musicales, -que no excedan de “ocho compases”- o imágenes producidas por otros en base a que ese uso estaría amparado por el “derecho de cita”.

Esta insólita, y arraigada, creencia encuentra su fundamento en una mala lectura del Art. 10 de la Ley 11.723, y en una peor interpretación de lo que esa norma establece.


2- El Derecho de Cita en la Ley 11.723

Respecto del Derecho de Cita la Ley 11.723 establece: 

Art. 10. — Cualquiera puede publicar con fines didácticos o científicos, comentarios, críticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en las musicales y en todos los casos sólo las partes del texto indispensables a ese efecto.

Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes.

Cuando las inclusiones de obras ajenas sean la parte principal de la nueva obra, podrán los tribunales fijar equitativamente en juicio sumario la cantidad proporcional que les corresponde a los titulares de los derechos de las obras incluidas.

Del texto de esta norma surgen las condiciones que fija la ley para que alguien pueda usar lícitamente la obra de otro sin su autorización.

Estas condiciones son:

I De carácter cualitativo:

1.1 Respecto del uso que se puede hacer: la ley autoriza a la “publicación” de “textos” o “compases” pero no a su inclusión a secas.

Esta inclusión está prevista en el Art. 4° de esa misma ley en cuanto hace referencia a “…Los que con permiso del autor la… refunden… modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante.” al fijar las condiciones de utilización de la obra de otro en una nueva obra para ese uso sea lícito y genere el Derecho de propiedad sobre la nueva obra resultante;

1.2 Respecto de la naturaleza de la obra usada: ella debe ser literaria o musical. 

La norma no contempla el Derecho de cita para el uso de obras de otra naturaleza, como lo son las audiovisuales. Podrá parecernos que esto es una deficiencia de la Ley pero este “parecer” no alcanza para extender, por vía de la analogía, el Derecho de cita a otras obras no comprendidas expresamente en el texto legal. Las restricciones al Derecho de propiedad en general -incluida  la propiedad intelectual- no pueden establecerse por vía de la interpretación analógica, ellas deben surgir expresamente de la Ley o de los contratos celebrados con el autor. 

1.3 Respecto de la naturaleza de la obra en la cual se realiza la “cita”:  debe tener fines didácticos o científicos.

La finalidad didáctica está presente cuando la obra en la cual se incluye la “cita”” es destinada a  estudiantes o investigadores de determinado tema, aunque ella no hiciera formalmente parte de la bibliografía de un programa académico. Basta con que su contenido sea la exposición de teorías sobre, o el análisis de obras literarias o musicales artísticas. No podrían considerarse “científicas o didácticas” las películas u obras audiovisuales, de ficción o documentales destinadas a su exhibición en salas de cine o televisiva que carecen de toda articulación formal con escuelas, casas de estudio centros de investigación, salvo que fueren producida por esos establecimientos y destinadas a ser usadas por estudiantes o investigadores y en las cuales se “cite” realmente la obra utilizada. La ley enfatiza este punto al señalar que “Quedan comprendidas en esta disposición las obras docentes, de enseñanza, colecciones, antologías y otras semejantes.” Según la interpretación “a contrario sensu” no debemos considerar comprendidas las que no tuvieren una naturaleza semejante. 


II De honestidad y transparencia

Todo uso de la obra de otro requiere que se consigne el nombre del autor citado. Esto surge del Art. 72 de la Ley que establece  “…se consideran casos especiales de defraudación…El que edite… o reproduzca una obra suprimiendo…  el nombre del autor…”. La pena por esta trasgresión es de prisión y el secuestro de la obra.


III De relación necesaria entre la obra citada y la obra en la cual se la cita

La ley autoriza usar como cita “sólo las partes del texto indispensables a ese efecto” de lo cual surge que debe haber una relación ostensible y necesaria entre la obra citada y la obra en la cual se realiza la cita. Poor ejemplo: en una obra sobre las características de la poesía latino americana cabe usar, como “cita”, textos poéticos de Celedonio Flores, Rubén Darío o Pablo Neruda para ilustrar con ellos lo que se explica o describe en el texto. Pero no cabe esa utilización -sin permiso del autor o sus derecho habientes- para poner esas mismas poesías en boca del personaje de una novela, que las recita en una fiesta o para conquistar a una joven. 


IV De carácter cuantitativo

La cita no debe superar las mil palabras de obras literarias o científicas u ocho compases en el caso de las obras musicales. 

La finalidad de la limitación que la  ley establece al habilitar a terceros a usar parte de una obra literaria o musical sin permiso de su titular  consiste en posibilitar a quién enseña, estudia, comenta o glosa (con notas) una obra literaria, científica o musical, o investiga un tema en esas áreas temáticas, pueda hacerlo citando partes de otras obras, sea para ilustrar lo afirmado, sea en apoyo de esas afirmaciones, sea para criticar las afirmaciones o los compases utilizados en la cita. Pero no para otros fines.


3- Casos jurisprudenciales argentinos

Lo que acabo de decir respecto de que es necesario que una obra sea “didáctica” para poder incluir citas de otras obras lo ha sostenido, reiteradamente, la jurisprudencia. Veamos algunos casos:

3.1 Caso "IVANCZUC c/ EDITORIAL ATLANTIDA". En él se entendió que la utilización de fotografías o ilustraciones no se encontraba amparado por el derecho de cita por no ser de naturaleza “didáctica” la obra que las incluyó: 

Dijo el Tribunal : "…no puede argumentarse que las reproducciones que obran en los capítulos N° 2 y N° 3 de los 100 años de la AFA puedan ser considerados como publicados con los alcances previstos en el artículo 10 de la ley 11.723, pues no se advierten fines didácticos o científicos en su reproducción" . ( Sentencia de la Sala "I" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 19/08/1993. Puede verse en  www.saij.jus.gov.ar)

3.2 Caso “Gvirtz, Daniel”. El caso consistió en la utilización de imágenes de la película cinematográfica “Carlos Monzón; el segundo juicio” en un programa de comentarios sobre espectáculos denominado “Intrusos en el espectáculo”. Las mismas fueron emitidas sin autorización de su titular en una copia ilegitima que fue modificada por el procedimiento de su edición y sin mencionarse la autoría y el origen de la obra. La acusación fue la de violación a la Ley de Propiedad Intelectual. 

Los imputados habían invocado el derecho de cita para justificar su conducta, pero la Cámara consideró que “el derecho de cita se reconoce exclusivamente con fines didácticos o científicos y solamente puede hacerse con expresa referencia del nombre del autor citado circunstancias que no fueron respetadas en el caso de autos, dado que no se citó la fuente ni se hizo mención de ello en los créditos, de modo tal que pueda identificarse a las imágenes como pertenecientes a la obra en cuestión.”  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, del 10/05/2005 (puede verse en Revista La Ley  2005-F, pág.710).

3.3 Caso: “Anejo Producciones SRL c/ Sociedad Anónima La Nación s/ daños y perjuicios”.

En este caso la empresa que edita el diario La Nación usó una lámina que ilustraba una lesión deportiva en un libro destinado explicar temas médicos sin autorización de su  autor, e intentó eximirse de responsabilidad invocando el “derecho de cita”.

El Tribunal consideró que: “La utilización de una lámina científica para ilustrar una nota periodística deportiva, cuyo derecho intelectual se encuentra registrado, no se halla amparada en el derecho de cita. Ello en tanto no se trata de comentarios, críticas o notas referentes a obras intelectuales ni con fines científicos ni didácticos. No es procedente invocar que con la ilustración se intentó "enseñar" a los lectores el lugar de la lesión del deportista. Enseñar es, cuando se trata de la didáctica, arte o método que puede incluir información pero no se confunde con la misma. Preciso es reconocer que pudo ilustrar el lugar de la lesión con el ligamento pertinente, usando alguna imagen propia o un dibujo de su autoría o el que utilizó pero sin ampararse en el artículo 10 sino reconociendo los derechos de quien es titular de los mismos”  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Capital Federal Sala C, in re: “Anejo Producciones SRL c/ Sociedad Anónima La Nación s/ daños y perjuicios”; 22 de Mayo de 2008; puede verse en  www.saij.jus.gov.ar).


4- El Derecho de Cita en la Convención de Berna. Aplicación en la Argentina

El “Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas” es más amplio que la Ley de Propiedad Intelectual en cuanto al Derecho de “cita”. Esta Convención ha modificado el alcance del Art. 10 de esa ley por cuanto su texto fue  aprobada por otra ley de la Nación (Nº 25.140) y, por ende, forma parte de nuestro Derecho positivo que se impone a lo dispuesto por la Ley 11.723, no sólo por ser una norma posterior sino también por tener una jerarquía superior de conformidad, con lo dispuesto por el Inciso Nº 22 del Artículo 75 de la Constitución Nacional.

Respecto del Derecho de cita la Convención de Berna establece:

Artículo 10 

1) Son lícitas las citas tomadas de una obra que se haya hecho lícitamente accesible al público, a condición de que se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, comprendiéndose las citas de artículos periodísticos y colecciones periódicas bajo la forma de revistas de prensa.

….

3) Las citas y utilizaciones a que se refieren los párrafos precedentes deberán mencionar  la fuente y el nombre del autor, si este nombre figura en la fuente.

A diferencia de la norma argentina, en este caso no hay una referencia ni limitación cualitativa ni cuantitativa referida al uso de un texto o “palabras” ni de compases de obras musicales. 

En esta norma no se impone la restricción del uso de la “cita” en obras didácticas. Basta con que ese uso  “….se haga conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga…”  no dando, el Convenio, precisiones sobre qué es un “uso honrado” ni cuándo un uso está o no “justificado”  por el fin que se persoga. Quedará a cargo de la labor interpretativa el determinar cuándo se dan o no estas circunstancias, aunque podemos adelantar algunos parámetros al respecto.

Si hubiere alguna duda respecto de la vigencia del criterio del Convenio en nuestro país -que he realizado en base a un razonamiento de lógica normativa- la misma se disipa cuando incorporamos la dimensión axiológica que debe orientar a toda interpretación: ¿qué es mejor para la sociedad en su conjunto, el brindarle a los creadores la posibilidad de usar parcialmente y en forma limitada y razonable el uso de obras de otros, cuando ello no causa perjuicio sensible a derechos legítimos o el negar ese Derecho restringiendo la labor creativa?. No podría caber duda de que, también por razones axiológicas y de “la mejor posibilidad  contenida en la situación”, cabe aplicar en nuestro país la amplitud de la Convención de Berna a todas las obras autorales, dentro de las restricciones que surgen de “…los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga…” como esa Convención lo establece.


5- ¿Qué es el “uso honrado”? La Regla de los Tres Pasos

No podemos encontrar en esa Convención, ni en ninguna otra norma directamente aplicable en la Argentina, una definición de qué es el ”uso honrado” de una obra autoral que habilita a usar la obra de otro, pero sí podemos acudir a la denominada “Regla de los Tres Pasos” para aproximarnos a ese concepto.

Hay otra “leyenda audiovisual” respecto a esta cuestión. Son muchos los que piensan que las Regla de los Tres Pasos surge de normas destinadas a facilitar el uso de obras de otros, pero no es así.

La primera versión de esta Regla fue promulgada en la revisión del Convenio de Berna, en Estocolmo, -14/07/1967-  en la cual se incorporó este texto a su Art. 9:

“2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.

La intencionalidad normativa de este texto está dirigida a limitar la capacidad de los países de la Unión para autorizar el uso de obras de otros en sus legislaciones internas. Sólo pueden hacerlo en los casos en que no infrinjan estos “tres pasos”.

La propia OMPI así explica en su “Guía del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas - Acta de Paris, 1971-, en la cual se afirma respecto del agregado al Art. 9:

9.6 Este disposición atribuye a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de autorizar excepciones al derecho exclusivo de reproducción, permitiendo que las obras se reproduzcan libremente « en determinados casos especiales ». Pero la libertad así reconocida a los legisladores no es total: el Convenio la condiciona mediante una cláusula cuya redacción fue objeto de amplio debate en la revisión de Estocolmo (1967) y cuya interpretación puede suscitar las mayores divergencias de opinión, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Este clausula contiene dos exigencias que se acumulan: se requiere a la vez que la reproducción no atente contra la explotación normal de la obra y que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor…. Por tanto, es necesario ante todo que la explotación normal de una obra no sea dificultada ni padezca detrimento por el hecho de la reproducción que se haga de la misma; de no ser así, la reproducción no estaría permitida de ningún modo…. Cabe destacar que no se trata de averiguar si el autor sufre o no un perjuicio cualquiera: es evidente que, en último extremo, siempre hay algún perjuicio; cada copia causa perjuicio: una simple fotocopia puede sustituir al ejemplar de una revista, el cual queda así sin vender y si el autor, en virtud de su artículo, este asociado a los beneficios de la edición perderá los ingresos que le habrían correspondido por ese ejemplar.”

“De lo que se trata, es de saber si el perjuicio es injustificado. En el ejemplo mencionado, casi no existe; pero podría serlo, en cambio, en el caso de una monografía de la que se hubiera hecho una edición con una pequeña tirada y que fuese reproducida en millares de ejemplares por una empresa industrial que la distribuyera a sus corresponsales de todo el mundo. Otro ejemplo es el de un conferenciante que, para apoyar su argumentación, en lugar de recurrir a una cita prefiere fotocopiar íntegramente un breve articulo aparecido en una reviste especializada y leerlo en su conferencia: es evidente que semejante acto no lesiona la difusión de esa revista…. el margen de apreciación es muy elástico y es necesario aclarar tanto las intenciones como las circunstancias…”. 

Los “Tres Pasos” que nacieron originalmente para limitar el Derecho de los Estados a autorizar el uso de obras de otros, hoy suelen invocarse como fundamento del Derecho de las personas a utilizar obras autorales sin autorización de su autor. Estos “pasos  consisten -que la Ompi considera que son sólo dos- consisten en:

1º Los límites al Derecho autoral debe referirse a casos especiales.

2º Esos límites no han de atentar contra la normal explotación de la obra.

3º Los límites no han de causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Por vía de interpretación -algo extensiva- se concluye que si el uso no autorizado de la obra de otro:

-configura un caso especial (I) y 

-no atenta contra la normal explotación de la obra (II)

-ni causa un perjuicio injustificado a intereses legítimos (III),

Ese uso debería considerarse “lícito “ o, al menos, “honrado” en los términos de la Convención de Berna.

Es interesante advertir que esta regla nos dice -quizá sin haberlo querido sus autores- que no todo uso de la obra de otro atenta contra su normal explotación, que no todo perjuicio es injustificado y que no todo interés en la materia es legítimo. En cada caso, de acuerdo a las circunstancias y los valores en juego, habría que examinar estas cuestiones. No olvidemos que todos los ámbitos del Derecho -lamentablemente- se produce el fenómeno del “abuso del Derecho” que está previsto en el Art. 10 de nuestro Código Civil y Comercial. 


6- Derecho Comparado: El ”fair use” (“uso honesto”) en los EE.UU. 

Podemos acudir al Derecho comparado para obtener otra versión, muy parecida, de lo que es un “uno honesto” de la obra de otro. Por la naturaleza de este trabajo sólo he de referirme aquí a la ley norteamericana.

La ley que regula el derecho de autor en los Estados Unidos (17 A, US Code) prevé en su § 107 la restricción que permite el uso de la obra de otro sin autorización. Esa norma dispone: 

Artículo 107. Límites al derecho exclusivo [del autor].-

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 106 y 106A, el uso de una obra protegida, incluyendo su reproducción mediante copias o fonogramas o a través de cualquier otro medio especificado en dichos artículos, con un propósito de crítica, comentario, periodístico, didáctico (incluyéndose copias múltiples para el uso en clase), académico o de investigación no [es/será considerada] una violación de la propiedad intelectual.  Al determinar si el uso de una obra en un caso específico es uno de los usos permitidos en este artículo, deberán tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes factores:

-El propósito y carácter del uso, incluyendo si éste es de una naturaleza comercial o si es para propósitos educativos y sin fines de lucro;

-La naturaleza de la obra protegida;

-La cantidad e importancia del fragmento usado, en relación con la obra en su totalidad; (tanto en la totalidad de la obra usada como en la de la obra en la cual se la usa) y

-El efecto del uso sobre el potencial mercado o valor de la obra protegida.

….

Las cuatro condiciones enumeradas no constituyen parámetros taxativos, por lo cual no deben excluirse otras consideraciones ni debe entenderse que cada una de ellas puede determinar, por sí sola, si corresponde o no considerar que una obra ha sido utilizada dentro de los límites del fair use, ni que la ausencia de una de esas condiciones excluye la posibilidad de que el uso sea considerado igualmente “honesto”. En el Derecho -tanto anglosajón en el nuestro (“Continental”) la apreciación de las circunstancias de cada caso son determinantes para la adecuada aplicación de las leyes.



Columnas previas de "Legislación cinematográfica", por Julio Raffo:

1- Sobre el lugar del Coproductor y del Productor Asociado

2- Los costos de las películas y su reajuste por inflación

3- Problemas del acuerdo de coproducción con España

4- La Ley de Promoción de Economía del Conocimiento y su aplicación al audiovisual