Legislación cinematográfica (X): Las “obras huérfanas” (un debate pendiente)

Por Julio Raffo
Décima entrega de esta columna destinada al sector audiovisual. En esta oportunidad, centrada en cuestiones de derechos.

1.- Concepto y dimensiones del problema. La Directiva 2012/28 de la Unión Europea

Se denomina “obras huérfanas” a las obras autorales, cuyos derechos no se encuentran aún en “dominio público” respecto de las cuales no se puede localizar a sus autores, o derecho habientes, o porque no se conocen quienes son o porque aún conociéndolos  no se los puede ubicar para pedirles la  autorización para su utilización y pagarle sus derechos. Y en esta situación hay muchas obras en el mundo.

En mi experiencia profesional son más que numerosos los casos en los cuales directores o productores me consultaron sobre sobre cómo obrar cuando había vocación por utilizar una obra cuyo autor o titular de los derechos no podía ser encontrado para pedirle la correspondiente autorización y pagarle los derechos que correspondieran. Y ello impide –o limita mucho- esa utilización, porque el riesgo de que el autor, o titular, apareciese después de haber sido utilizada su obra, y reclamase judicialmente que se impidiese la exhibición y comercialización de la obra nueva era, y es muy alto.

Esta dificultad, que afectaba principalmente a los autores de “obras resultantes” en las cuales –como en las películas, óperas, y otras de esa naturaleza jurídica- se utiliza total o parcialmente obras autorales de otros, se generalizó con el advenimiento de la digitalización y la difusión de las obras por Internet.

“Digitalizar” una obra no es otra cosa que transformar su registro analógico en un soporte material en un nuevo registro de naturaleza digital realizado sobre otro soporte (1) material, y esta transformación se entendía como una reproducción de la obra, para lo cual es necesario el permiso del autor o sus Derecho habientes.

De esta manera, no podían ser digitalizadas las innumerables “obras huérfanas” existentes en las numerosas bibliotecas, videotecas y archivos del mundo, lo cual obstaculizaba su preservación en mediante las nuevas tecnologías e impedía su utilización a través de Internet. 

En la Unión Europea se entendió que la existencia de “obras huérfanas” generaba un grave obstáculo a “La necesidad de impulsar la libre circulación del conocimiento y de la innovación en el mercado interior…” para lo cual era necesario “digitalizarlas”. Y para superar esta dificultad el Parlamento Europeo y el Consejo de Europa aprobaron la Directiva Nº  2012/28 sobre “ciertos usos autorizados de las obras huérfanas…” en la cual se declara que “Establecer un marco jurídico que facilite la digitalización y divulgación de las obras y otras prestaciones, que estén protegidas por derechos de autor o derechos afines a los derechos de autor, y cuyo titular de derechos no haya sido identificado o, si lo ha sido, esté en paradero desconocido, las denominadas obras huérfanas, es una medida clave de la Agenda Digital para Europa, según figura en la Comunicación de la Comisión titulada «Una Agenda Digital para Europa». (2) Esta Directiva fue el resultado de la preocupación expresada por la Comisión Europea en la “Agenda Digital para Europa” en el año 2010 en la cual se anunciaba la pretensión de “…impulsar  la  libre circulación del conocimiento y de la innovación, creando un mercado único, digital y dinámico, de la propiedad intelectual”.

“La Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea señaló que ´hay millones de obras huérfanas en bibliotecas, museos y archivos de organismos de radiodifusión públicos y otras instituciones públicas de la Unión Europea; la British Library, por ejemplo, posee más de 150 millones de artículos y calcula que hasta un 40% de las obras creativas de sus colecciones podrían ser huérfanas´(EUIPO, 2014)… De  mismo  modo,  en  un  informe  realizado  para  la  Comisión  Europea  sobre  la evaluación de la  situación  de  las  obras  huérfanas… (Vuopala, 2010: 4-5) se  indica  la  existencia  de  un  alto número de obras huérfanas  en  Europa,  con  una  estimación  conservadora  de  3  millones  de  libros sujetos a derechos de autor que podrían ser obras huérfanas, lo que supone un 13% de  los  libros  con  derechos  de  autor  en  la  Unión  Europea.  En  cuanto  a  otros materiales,  el  informe  viene  a  estimar  la  existencia  de  unas  225.000  obras cinematográficas que podrían ser consideradas obras huérfanas y se mencionan los resultados  de  una  encuesta  realizada  entre  los  museos  del  Reino  Unido  donde  se observó  que  los titulares  de  derechos de  17  millones de  fotografías  (es decir,  el 90%  de  las  fotografías  de  sus  museos)  no  se  pudieron  rastrear  o,  dicho de  otro modo, eran desconocidos.”  Este inmenso patrimonio cultural corría el riesgo de perderse, o mantenerse fuera del alcance de la población  si no se procedía a generar instancias legales que permitieran su digitalización  y difusión por Internet (3)


2- La reacción de España

La Directiva citada se incorporó a la legislación española a través de la Ley 21/2014, por la cual se modificó su Ley de Propiedad Intelectual agregándose a la misma el artículo 37 bis. En esta norma se consideró “…huérfana a la obra cuyos titulares de derechos no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda diligente de los mismos”. Respecto de estas obras –que la ley enumera- “Los centros educativos, museos, bibliotecas y hemerotecas accesibles al público, así como los organismos públicos de radiodifusión, archivos, fonotecas y filmotecas podrán reproducir, a efectos de digitalización, puesta a disposición del público, indexación, catalogación, conservación o restauración, y poner a disposición del público” tal como lo establecían los criterios de la Directiva. A la vez estableció que “La búsqueda diligente se realizará de buena fe, mediante la consulta de, al menos, las fuentes de información que reglamentariamente se determinen, sin perjuicio de la obligación de consultar fuentes adicionales disponibles en otros países donde haya indicios de la existencia de información.“

Posteriormente se consideró que “…ciertos aspectos como la búsqueda diligente o los usos autorizados de las obras huérfanas precisan de un desarrollo reglamentario” y para ello se dictó el Real Decreto  224/2016 mediante el cual se avanzó en “…la regulación para determinar la orfandad de una obra, el establecimiento del procedimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración, y la fijación de las condiciones para poner fin a la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensación equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra.” siempre con la finalidad de que el trato dado a esas sesulte ser “…compatible con todas aquellas medidas que favorezcan los procesos de digitalización a gran escala de colecciones de bibliotecas, centros de enseñanza, archivos, museos, organismos de conservación del patrimonio cinematográfico o sonoro y organismos públicos de radiodifusión, respetando siempre los derechos de propiedad intelectual y, en la medida de lo posible, promoviendo la colaboración público-privada”.


3- Simposio sobre “las películas huérfanas”

El problema de las obras huérfanas también se plantea en el ámbito de las obras audiovisuales y, por ello, ha merecido una intensa y constante preocupación por parte de diversas entidades vinculadas a la cinematografía en el mundo a raíz de lo cual se han realizado numerosos simposios. Está pendiente la realización del “The 12th Orphan Film Symposium” por parte de la Universidad de Nueva York, en el marco del “6th Eye International Conference” que organiza el Eye Filmmuseum en Amsterdam. (4) 


4- El tema en los Estados Unidos

La Oficina del Congreso -que en los Estados Unidos tiene a su cargo los temas de Propiedad Intelectual- abordó formalmente este problema mediante la encuesta (“Inqiriy”) que difundió el 21 de enero de 2005, convocando a personalidades y sectores interesados a  “…examinar las cuestiones planteadas por las "obras huérfanas", es decir, las obras protegidas por derecho de autor cuyos propietarios son difíciles o incluso imposibles de localizar….(planteando)…la preocupación de que la incertidumbre que rodea a la propiedad de esas obras pueda disuadir innecesariamente a los creadores y usuarios posteriores de incorporar esas obras en nuevos esfuerzos creativos o poner esas obras a disposición del público.”

El problema que se propuso enfrentar esa Oficina es el de un “…creador (que) busca incorporar una obra antigua en una nueva obra (por ejemplo, fotos antiguas, material de archivo o grabaciones) y está dispuesto a solicitar permiso, pero no es capaz de identificar o localizar a los propietarios de derechos de autor con el fin de solicitar permiso. Si bien en tales circunstancias, el usuario podría estar razonablemente seguro de que el riesgo de una reclamación por infracción contra este uso es poco probable, bajo el sistema actual los derechos de autor de la obra siguen siendo válidos y ejecutables, y el riesgo no puede eliminarse por completo. Además, incluso cuando el usuario sólo copia partes de la obra de una manera que probablemente no se consideraría infractora bajo la doctrina del uso leal (5), se afirma por algunos que la defensa de uso leal es a menudo demasiado impredecible como un asunto general para eliminar la incertidumbre en la mente del usuario.

Mediante esa encuesta se trataba de saber “…si existen preocupaciones imperiosas planteadas por obras huérfanas que merecen una solución legislativa, reglamentaria o de otro tipo, y qué tipo de solución podría abordar eficazmente esas preocupaciones sin entrar en conflicto con los intereses legítimos de los autores y titulares de derechos.”

Las preocupaciones presentadas fueron muchas y contundentes, en razón  de ello la Oficina consideró que era necesario modificar de la ley de Copyright  (17th Act) “añadiendo una disposición que limitaría la responsabilidad por infringir el uso de obras huérfanas cuando, antes de su uso, un usuario realice una búsqueda razonablemente diligente para el titular de los derechos de autor y proporcione atribución al autor y al propietario de los derechos de autor, si es posible. En algunos casos, cuando la infracción de los derechos de autor se comete sin ventaja comercial y el usuario cesa la infracción inmediatamente después de recibir la notificación de la misma, no habría compensación monetaria disponible.” (6)

Esta propuesta se transformó en un proyecto de ley que aún se tramita en el Congreso de los Estados Unidos (7), no obstante el tema sigue pendiente en el debate y peticiones. (8)


5- La solución en el Reino Unido 

En el Reino Unido este tema se encuentra comprendido en la Ley de Derecho de Autor, Dibujos y Modelos y Patentes de 1988, cuyo artículo 57 incorporó las modificaciones realizadas en 2020 o antes.

Este artículo establece:

57 - Obras anónimas o seudónimas: actos permitidos sobre supuestos de caducidad de los derechos de autor o muerte del autor.

(1) Los derechos de autor de una obra literaria, dramática, musical o artística no se infringen mediante un acto realizado en un momento en que, o en cumplimiento de los arreglos realizados en un momento en que:

(a) no es posible mediante una investigación razonable determinar la identidad del autor, y

(b) es razonable asumir:

(i) que el derecho de autor haya expirado, o

(ii) que el autor haya muerto hace  70 años o más antes del comienzo del año civil en el que se realiza el acto o se hacen los arreglos.

(2) La subsección 1) b) ii) no se aplica en relación con:

(a) una obra en la que subsista el derecho de autor de la Corona, o

(b) una obra en la que el derecho de autor se confió originalmente a una organización internacional en virtud del artículo 168 y respecto de la cual una Orden en virtud de esa sección específica un período de derecho de autor superior a 70 años.

(3) En relación con una obra de autoría conjunta:

(a) la referencia en la subsección 1) a que sea posible determinar la identidad del autor se interpretará como una referencia a su posibilidad de determinar la identidad de cualquiera de los autores, y

(b) la referencia en la subsección 1) b) ii) al autor que haya muerto se interpretará como una referencia a todos los autores que han muerto.


6- La solución en Canadá

La ley de Canadá (9) contempla el caso de las obras huérfanas de este modo:

77 - (1) una persona que desea puede  obtener una licencia otorgada por la Junta para usar

(a) un trabajo publicado,

(b) una fijación del rendimiento de un artista intérprete o ejecutante,

(c) una grabación de sonido publicada, o

(d) una fijación de una señal de comunicación en la que subsiste el derecho de autor, la Junta está convencida de que el solicitante ha realizado esfuerzos razonables para localizar al propietario de los derechos de autor y que el propietario no puede ser localizado, la Junta puede otorgarle al solicitante una licencia para haga un acto mencionado en las secciones 3, 15, 18 o 21, según sea el caso.

(2) Una licencia emitida bajo la subsección (1) no es exclusiva y está sujeta a los términos y condiciones que la Junta establezca.

(3) El propietario de un derecho de autor puede, a más tardar cinco años después de la expiración de una licencia emitida de conformidad con la subsección (1) con respecto al derecho de autor, cobrar las regalías fijadas en la licencia o, en defecto de su pago, comenzar una acción para recuperarlos en un tribunal de jurisdicción competente.

Esa Ley le otorga a la Junta (“Board”) la facultad discrecional de decidir si otorga  o no la licencia solicitada, no obstante esa decisión debe basarse en algunos criterios tales como la finalidad de la ley, de facilitar el uso de obras cuyos autores o titulares no pueden ser encontrados, la intención presunta del autor la cal puede deducirse del hecho de si el autor en otros casos llegó a autorizar o denegar ese uso, si el uso de la obra en otra obra podría afectar la reputación de autor de la obra utilizada, además de otros criterios de razonabilidad.


7- La situación en la Argentina

La Ley argentina de Propiedad Intelectual, Nº 11.723, no contiene ninguna previsión que aluda a las “obras huérfanas”, por lo cual el hecho de que no se conozca quién es el autor de una obra o quiénes son sus derechos habientes no autoriza a terceros a utilizarlas. Es más, sociedades autorales -como Sadaic- perciben los derechos correspondientes a esas obras aún cuando ellas tampoco dispongan de esa información, con el correspondiente problema que esa situación les genera.

Creo que sería conveniente debatir este temas en nuestro país para impulsar a actualización de la ley de Propiedad Intelectual, tal como está sucediendo en otros países, siempre dentro del marco que establecen los tratados internacionales sobre la materia. (10)


8- El negocio de “Google” en este asunto

No podemos ignorar que el proceso de digitalización y difusión de las obras huérfanas por Internet es de interés del negocio de Google y que, por esa razón, hay muchos que piensan que esa empresa estaría detrás de las  reformas legales que posibilitan ese proceso.

Al respecto entiendo que no hay duda de que Google se beneficia con la circulación de las obras huérfanas, pero la pregunta es si ese beneficio y ese interés, hacen desaconsejable o perjudicial que las obras huérfanas se pongan a disposición de millones de personas, con los recaudos que la normativa citada respecto de las diligencias y debida compensación a sus autores o derecho habientes, cuando ellos aparecieren. Podemos adoptar una u otra posición, lo que creo que no podemos hacer es ignorar este tema. Y ese es el debate pendiente en nuestro país.


Notas:

(1) La difusión y comercialización de las obras  autorales  implica  necesariamente o que las mismas se encuentren grabadas –analógica o digitalmente- en un soporte material –como es el caso de los videogramas o fonogramas “grabados”,  o que ellas modulen analógicamente señales electromagnéticas –como es el caso de la radiodifusión y televisión tradicional, o que ellas sean transportadas por esas señales como información digital –comprimida o no- como es el vaso de la radiodifusión digital, la televisión digital o la red  Internet., las cuales transportan la información que le permite al abonado reconstruir la obra en su pantalla mediante la fibra óptica  en las cuales las señales alcanzan la muy alta frecuencia que define a las las señales lumínicas.  Con mayor precisión técnica los franceses denominan “transmisión numeral”  esta forma de enviar los vieogramas, fonogramas, o textos, por cuanto los “dígitos” son, genéricamente “números”.

(2)  En los orígenes de esta preocupación el tema apareció asociado con el de las “obras descatalogadas” o “ fuera del circuito comercial”, por el abandono de su comercialización-  pero que en la actualidad gracias a la digitalización y a la venta de ejemplares en línea pueden recobrar su valor comercial en Internet.”;  a poco del desarrollo del tema ambas cuestiones fueron separadas, porque expresan situaciones diferentes. Todas las “obras huérfanas” están estado de abandono, pero no todas las “obras abandonadas” son, técnicamente “obras huérfanas”.

(3) “Análisis del estado de la declaración de obras huérfanas en Europa”. Artículo en “Revista General de Información y Documentación”, de Rosario Arquero-Avilés (Universidad Complutense de Madrid) y  Gonzalo Marco Cuenca (Universidad de Zaragoza).

(4) Se pueden enviar  ponencias  hasta el 23 de mayo de 2020, a  eyefilm.nl/call-for-proposals.

(5) Referencia al uso libre que prevé la Ley norteamericana mediante la institución del “fair use”

(6) Ver, “ REPORT ON ORPHAN WORKS”, US COPYRIGHT OFFICE,  enero de 2006

(7) Proyecto del Diputado Howard L. Berman: Orphan Works Act 2008 (H.R. 5889),  110th Congress ; cuenta con apoyo de la Oficina de Derechos de Autor.

(8) Al respecto puede verse “Orphan Works: Statement of Best Practices” revista de la Society of American Archivists Junio 17, 2009; “Orphan Works” WIPO Seminar – Mayo 2010 “ Solving the Orphan Works Problem for the United States” ;  The Columbia Journal of Law & the Arts, 2013;  “Report on Orphan Works Challenges… “  UC Berkeley, enero, 2013;“Orphan Works and Mass Digitization” junio del  2015, US Copyright Office y  “ Orphan Works and Mass Digitizacion- Reply Comments”, Center for Democracy & Technology (CDT) 6 de marzo de 2019; y muchos otros.

(9) Copyright Act,  R.S.C.(Revised Statutes of Canada), 1985, c. C-42.

(10) Me he referido al uso limitado de  parte de una obra autoral, sea o no “huérfana”, en otro artículo publicado en esta columna:  Legislación cinematográfica (V): El “Derecho de Cita” en la Ley de Propiedad Intelectual y la brecha del Convenio de Berna; Publicada el 11-11-2019


Columnas previas de "Legislación cinematográfica", por Julio Raffo:

1- Sobre el lugar del Coproductor y del Productor Asociado

2- Los costos de las películas y su reajuste por inflación

3- Problemas del acuerdo de coproducción con España

4- La Ley de Promoción de Economía del Conocimiento y su aplicación al audiovisual

5- El "Derecho de cita" en la Ley de Propiedad Intelectual y la brecha del Convenio de Berna

6- El uso de la imagen y el nombre de las personas en las obras audiovisuales

7- La remake y la identidad sustancial (el caso de "La ventana indiscreta" y "Paranoia")

8- El uso de historias reales en la obra audiovisual

9- La respuesta necesaria a los exhibidores y las tareas pendientes