Legislación cinematográfica (XIII): Es urgente que las OTTs aporten al cine argentino

Por Julio Raffo
El columnista explica por qué debería aprobarse en el Congreso Nacional una nueva ley para que servicios como Netflix, Disney+ o Amazon Prime Video aporten al Fondo de Fomento del INCAA.

1- El tema pendiente

En los sectores que protagonizan el quehacer en nuestro cine, y en Europa, hay total coincidencia respecto de que la comercialización de obras audiovisuales que realizan las OTTs deben generar recursos para la producción del cine nacional. Eso se ha logrado en muchos países de Europa, pero entre nosotros aún no.

No obstante esa coincidencia en lo necesario del resultado al cual todos aspiramos, discrepamos respecto a la respuesta a la clásica pregunta de toda acción que aspira a cambiar la realidad: ¿Qué hacer para lograrlo?

Siempre he estado convencido respecto de que solamente mediante el dictado de una ley podríamos conseguir ese necesario aporte para nuestro cine, sea para crear un gravamen, sea para derivar al Fondo de Fomento parte del IVA que esas plataformas ya están pagando.

Está pues pendiente el reclamo de los sectores involucrados en la producción de nuestro cine, acompañados de la opinión pública sensible en la defensa de nuestra producción cultural, ante el único poder que tiene facultad para dictar una ley o modificar las vigentes: el Congreso Nacional.


2- Una falsa “solución”

No obstante la coincidencia señalada respecto de la necesidad de nutrir el Fondo de Fomento con recursos provenientes de as OTTs o de sus abonados, prestigiosas entidades y personas, protagónicas en nuestra producción, entendieron y entienden que no es necesaria una Ley para alcanzar ese objetivo. Consideran que ese impuesto ya está comprendido en el texto de la actual Ley de Cine, siendo suficiente con leerla y aplicarla bien, y que bastaría con un trámite del INCAA o una resolución de la AFIP para que obtengamos ese resultado.

Lamentablemente ello no es así.

Es más, creo que el transitar por la senda equivocada implica pérdidas de tiempo y dilapidar esfuerzos ya que, si a la acción la guía una la idea errada,  nunca se podrá llegar al buen destino (Jeremías 23.16). 

En esta cuestión cabe una paráfrasis de una conocida tesis filosófica: “No se trata de interpretar al Derecho, se trata de modificarlo” toda vez que, según veremos, la interpretación salvadora que se propuso no es compatible con el Derecho aplicable al caso. El Derecho aplicable es mucho más amplio, y  comprende muchas más normas vigentes y criterios que las contenidas en las parcas disposiciones de la Ley de Cine respecto de los gravámenes que ella impone.

Hay cierta actitud en algunos especialistas en las diferentes ramas del Derecho que los lleva a actuar con cierto “ombliguismo”, creyendo que las normas de sus respectivas especialidades son las únicas que cuentan en la hora de analizar un caso, pero ello no es así. Tal como lo expondré más adelante, el Derecho aplicable a un caso siempre incluye al ordenamiento todo como telón de fondo que integra, limita y orienta la aplicación de las normas particulares.




3- La posición que critico

El planteo que analizo tuvo una de sus manifestaciones públicas más notorias en un petitorio dirigido al INCAA con fecha 13 de abril de 2020, en el cual, respecto de este punto, se decía:

“10.- OTTs: En atención a la brutal crisis que asola al sector solicitamos al INCAA la inmediata aplicación, percepción y fiscalización de los impuestos que marca la Ley de Cine en su artículo 21 inc. b. Solicitamos al señor Presidente que se requiera por todos los canales necesarios tanto al Ministerio de Economía de la Nación como a la AFIP para que se de efectivo cumplimiento a lo expresamente normado en dicho artículo con relación a las OTTs que brinden contenidos audiovisuales a consumidores argentinos. Debe tenerse presente que las OTTs venden o alquilan videogramas grabados y que sus operaciones están incluidas en el objeto del impuesto, dado que el art. 21 inciso b de la ley 17.741 (t.o. Decreto 1248/01), no distingue el modo tecnológico con el que locatarios o compradores (consumidores) acceden al videograma grabado que adquieren o alquilan, ya sea a través de DVD, blue ray o como en este caso el TV o el computador. A efectos de evitar la doble imposición, corresponde la aplicación del Decreto 1008/01 art. 1 inciso d, que refiere al inciso b) del art. 24 de la ley 17.741, que conforme el Decreto posterior 1248/01, pasó a renumerarse como art. 21.2”.

Al conocer este texto tuve una fuerte discrepancia jurídica con sus afirmaciones, pero mantuve mis razones -hasta hoy- in péctore, o dentro del estrecho límite de conversaciones con un puñado de amigos, contrariando mi antigua y persistente vocación por publicar mis reflexiones. Y lo hice para que ellas no pudiesen ser utilizadas por los enemigos de nuestra causa, cuyo éxito es lo único que debería importarnos hoy.

Pensaba, con cierta ingenuidad, que esas ideas serían respaldadas por acciones concretas frente a los poderes públicos y frente a la opinión pública para convertir en “efectividades conducentes” la propuesta que se realizaba y no quería que mis reflexiones pudiesen esgrimirse en contra de esas acciones. 

Pero los hechos no se dieron en la forma imaginada. Ha transcurrido más de un año desde aquel petitorio y no registro acciones en curso que mis reflexiones pudiesen obstaculizar, por ello considero que el publicar hoy estas opiniones no puede obstaculizar nada. Aquel petitorio pareció incorporarse al género de las declaraciones pre-formativas, en las cuales el hecho relevante se agota con las palabras que las formulan.

Sigo convencido de que aquel camino trazado -que pretendía ir por el “atajo” de la ley vigente- es inviable, y creo que el alertar sobre esta situación contribuirá a corregir el rumbo y el esfuerzo. El que se señalen fundadamente los obstáculos que hay que enfrentar debe considerarse una colaboración respecto de las acciones a desarrollar, para que ellas puedan ser eficaces en la solución del problema que se quiere resolver. En casos análogos siempre recuerdo a un sabio tío quien me alertaba: “Hay Atajos que llevan al Pueblo de Nunca”.


4- Las afirmaciones con las cuales discrepo

Tomo como central para el análisis jurídico a realizar estas afirmaciones contenidas en el petitorio que comento.

1- “…las OTTs venden o alquilan videogramas grabados…”.

2- “…sus operaciones están incluidas en el objeto del impuesto, dado que el art. 21 inciso b de la ley 17.741 (t.o. Decreto 1248/01), no distingue el modo tecnológico con el que locatarios o compradores (consumidores) acceden al videograma grabado que adquieren o alquilan, ya sea a través de DVD, blue ray o como en este caso el TV o el computador…”.

3- …“solicitamos al INCAA la inmediata aplicación, percepción y fiscalización de los impuestos que marca la ley de cine en su artículo 21 inc. b.”.


Al respecto, adelanto aquí que voy a fundamentar más abajo que en las operaciones que realizan las OTTs:

1- No hay “venta ni alquiler”,  sino “servicios”  que se brindan mediante un contrato de “consumo”.

2- No hay entrega de “videogramas grabados” por parte de las OTTs, sino “descarga de información por parte de los abonados”.

3- Es cierto que “…el art. 21 inciso b de la ley 17.741… no distingue el modo tecnológico con el que locatarios o compradores (consumidores) acceden al videograma grabado…” pero la norma exige que haya “videograma grabado”, y no lo hay. 

4- Que es inviable en nuestro ordenamiento jurídico el aplicar un impuesto a una actividad por analogía con otra actividad, por fuerte que esa analogía fuere.

De todo esto surge que lo que las OTTs hacen no está alcanzado por el impuesto que establece la Ley de Cine y, por ende, nada puede hacer el Ministerios de Economía, ni la AFIP ni el INCAA -dentro de la Ley- para obligarlas a que lo paguen o derivarlos al Fondo de Fomento.

Además de las consideraciones técnico jurídicas que se formulan aquí, desde un criterio general creo que considerar que el fenómeno y realidad de las OTTs, y la innovación que están han producido en el siglo XXI pueda encontrar su adecuado sentido jurídico en una norma redactada a mediados del siglo pasado, implica incurrir en el error que largamente se señala en el Quijote, y que consiste en “…poner el vino nuevo, en odres viejas”. 


5- Intermedio jurídico: la Sistemática

No es posible analizar el alcance de una norma y su aplicación  -como lo es el art. 21 inciso b de la ley 17.741- sin tener en cuenta otras normas del ordenamiento que se interrelacionan con ella, ni en forma desconectada con la naturaleza de las conductas o hechos a las cuales esa norma se refiere. No se puede aplicar el impuesto que la Ley prevé para locación a las actividades que leyes impositivas  y específicas vigentes consideran “servicios”.

Cabe recordar aquí que las normas vigentes configuran UN Ordenamiento porque todas ellas tienen entre sí relaciones lógico sistemáticas. Relaciones “verticales” que subordinan jerárquicamente unas normas a otras y relaciones “horizontales” que las interrelacionan.

La interrelación -o coordinación-  horizontal de las normas es un dato de la realidad que algunos pueden no tener en cuenta, pero como dato existe más allá de lo que nos impida verlo, e impone -como veremos- sus condiciones y limitaciones. 

Esta interrelación es un criterio pacífico que se enseña en las Escuelas de Derecho y que pacíficamente lo ha sostenido la Corte desde siempre. 

La Corte reiteradamente ha sostenido que “…Las leyes siempre deben interpretarse evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilia y deja a todas con valor y efecto…” (1)

“ …Por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que ellas expresan jurídicamente, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento sin prescindir por cierto de las palabras de la ley, pero efectuando una interpretación razonable y sistemática …” (2)

La jerarquía normativa de unas normas, que imponen sus contenidos a otras, surge en base a tres “razones”. Una consiste en que hay normas de diferente grado, y así la Constitución impone sus contenidos y delimita el contenido respecto de las Leyes, las Leyes a los Decretos y los Decretos a las Resoluciones. Y en esto consiste la relación “jerárquica” entre las normas.

La segunda razón por la cual unas normas imponen sus contenidos a otras de “igual jerarquía” deriva del grado de generalidad o “especialidad” que ellas tuvieren.

Las normas “específicas” priman sobre las generales. 

La tercera razón deriva de la relación temporal, por aquello de que, entre normas de igual jerarquía, la “ley posterior, deroga la anterior”. 

Digo todo esto porque quienes sostienen la interpretación que critico no se han detenido a analizar las implicancias que en el  caso tienen:

a) La Ley del IVA, en cuanto tipifica la actividad que desarrollan las TICs y, entre ellas, las OTTS como servicios;

b) La Ley Argentina Digital,  en cuanto caracteriza la actividad que desarrollan las TICs y, entre ellas, las OTTS, como servicios;

c) La Ley de Medios, en cuanto caracteriza la actividad que desarrollan las TICs y, entre ellas, las OTTS, como servicios;

d) El Código Civil y Comercial, en cuanto tipifica qué es un contrato de “locación” y cuáles son las notas esenciales que lo caracterizan, algunas de las cuales no se presentan en la relación jurídica entre las OTTs y sus abonados; ni lo que ni lo que este mismo Código define al regular “contrato de consumo” en la prestación de ciertos “servicios”;

e) La Ley 11.696, referida por la Ley de Cine -en su Art. 22- , en cuanto veda la aplicación de la “analogía” en materia impositiva;

f) Las numerosas normas jurisprudenciales de la CSJN en cuanto vedan la aplicación de la “analogía” en materia impositiva;

Mi análisis crítico se basa en examinar la relación real que existe entre las OTTs y sus abonados y correlacionarla con el conjunto del Ordenamiento jurídico, examinando si la misma encaja o no encaja en el concepto jurídico de “locación” que prevé la Ley de Cine.

Esa necesaria correlación normativa es lo que en las Escuelas de Derecho se denomina Interpretación  “Sistemática” (3), y en base a ella hago las siguientes afirmaciones.




6- Las OTTs no venden ni alquilan nada

Es verdad que se lee en la Ley de Cine que el impuesto es “…aplicable sobre el precio de venta o locación de todo tipo de videograma grabado…

Pero resulta que, a la luz de nuestro Ordenamiento y la naturaleza de su actividad, resulta que las OTTs no venden ni alquilan (“locan”) nada.

6.1- La venta y la locación en el Código Civil y Comercial

Es verdad que “…el art. 21 inciso b de la ley 17.741 no distingue el modo tecnológico con el que locatarios o compradores (consumidores) acceden al videograma grabado…”. Pero también es verdad que el impuesto recae “..sobre el precio de venta o locación de todo tipo de videograma grabado…” con lo cual lo primero que hay que elucidar, y fundamentar, es si en la relación jurídica  que existe entre las empresas que distribuyen películas mediante los servicios “over-the-top” (–OTTs-) y quienes los reciben hay o no una venta o hay o no una locación. Y no las hay.

Para  comprender qué cosa es una “venta” o una “locación” en nuestro sistema jurídico no alcanza con leer la Ley de Cine, hay que levantar la vista del estrecho horizonte de sus contenidos y dirigirla al Código Civil y Comercial, que es el lugar dónde se establece cuáles son las notas que identifican a lo que, es una venta o una locación.

En la “venta”, nos dice el Código, “…una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero….” (Art. 1123) .-Y las OTTs no le transfieren ninguna propiedad de nada a ninguno de sus abonados, ni se obligan a hacerlo. En toda venta hay un vendedor y un comprador; el comprador paga el precio y recibe la propiedad de la cosa vendida, incorporándola a su patrimonio. Es obvio que el abonado a una OTT no incorpora nada a su patrimonio como consecuencia del pago del abono, ni la OTT enajena nada; por ende  por esta sola razón descartamos que la conducta de las OTTs pueda ser jurídicamente comprendida como la venta a la cual alude la Ley de Cine. Hay más razones, pero estas nos parecen más que suficientes. 

Respecto de la locación el Código nos dice que “Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. (1187). Podría pensarse que las OTTs otorgan al abonado “el uso y goce temporario” de los videogramas que componen la obra audiovisual, pero en este punto se presentan dos problemas insolubles:


a) Los videogramas no son “cosas”, a la luz del Código 

Las “cosas”, jurídicamente hablando, son “…los bienes materiales…” (Art. 16 CCyC). Y las OTT no entregan nada material al abonado, como bien lo caracteriza la Ley Argentina Digital,  las TICs (y las OTTs son una modalidad de las TICs) permiten al receptor “descargar información” que reciben mediante señales electromagnéticas o lumínicas a través de la fibra óptica (4) y con esa información sus respectivos equipos (TV, PCs o teléfonos) generan las imágenes y sonidos que componen el audiovisual.

Y, si hubiese locación entre la OTT y el Abonado -pretendido “locatario”- este estaría obligado a devolver la cosa alquilada al finalizar la locación, tal como lo exige el Art. 1210 del CCyC,  que impone “El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió”; pero resulta que el abonado no devuelve ninguna “cosa”,  porque tampoco recibió ninguna “cosa”, como lo acabo de señalar.


b) En lo que las OTTs hacen no se comercializan videogramas grabados

La locación sobre la cual recae el impuesto que la Ley de Cine establece se produce recae no sobre “el videograma” a secas, sino a una especie de esos videogramas que son los “videogramas grabados” en un soporte, “cualquiera fuere el medio tecnológico” mediante el cual esa grabación se realice o cualquiera fuere la naturaleza material de ese soporte pero,  sin soporte material no hay “grabación” ninguna, ni hay “cosa material” para entregarle al presunto locatario, “cosa”  que debe devolverse al finalizar la locación, cuando de verdad hay contrato de locación.


6.2- El criterio del INCAA en este punto

El criterio que sostenemos lo aplicó el INCAA hace más de diez años, cuando dictó la Resolución Nº 1096/2007 la cual, en su artículo 1º definió: 

“Entiéndese por videograma grabado a la fijación audiovisual incorporada a soportes materiales conocidos o por conocerse”.

En los Fundamentos de esa Resolución se dice:

“Que está a cargo del Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales la administración del Fondo de Fomento Cinematográfico, el que se integra entre otros conceptos con el gravamen aplicado a la venta y/o locación de videogramas…”

“Que, por ello, resulta indispensable, disponer de información cualitativa y cuantitativa referida a las operaciones que generan ese gravamen..”

Así es que, para el INCAA, según el criterio expresado normativamente en esa resolución, si no hay “soporte material” sobre el cual se grabe el videograma - como lo era o lo es el  “VHS”, el “DVD”, el “Pendrive” o un disco rígido- no hay “videograma grabado” que permita aplicar el impuesto.

No se podría ignorar ese criterio del directo interesado en percibir los aportes de las OTTs o sus abonados -el INCAA- criterio que, seguramente, también harán suyo judicialmente las OTTs si se pretendiese avanzar por el camino que criticamos. 

Y no registro que el dictado de esta norma, que fue oportunamente  publicada, haya motivado crítica, reclamo o impugnación  alguna, por lo cual concluyo que la misma fue mansamente consentida por todos los que sustentan hoy el criterio que la contradice.


7- Precisiones técnicas

La comprensión de la relación que existe entre el videograma y lo que las OTTs le envían a sus abonados requiere algunas precisiones técnicas.


7.1- ¿Qué son las OTTs?

No se podría negar, sin contradecir el conocimiento técnico de nuestro tiempo, que las OTTs son una modalidad de las Tecnologías de la Comunicación e Información conocidas como “TICs”, las cuales se encuentran reguladas en la Ley Argentina Digital, con contenidos que proyectan sus efectos sobre la cuestión que analizamos. 

Estas OTTs son “plataformas” o sea “un lugar de Internet, portal o cibersitio, que sirve para almacenar diferentes tipos de información…” (5). “Las plataformas Over The Top (OTTs) son las que transmiten información a dispositivos electrónicos conectados a la web, como por ejemplo computadoras, teléfonos inteligentes, tablets, y Smart TV’s…  estas tienen especial participación en contenidos audiovisuales, como películas y series televisivas por medio de una membresía, otorgada por compañías propietarias.”

Como veremos, las leyes de nuestro país consideran a estas empresas como “prestadores de servicios” y no como empresas que realizan la actividad de alquilar cosas.


7.2- La emisiones que realizan las OTTs no tienen nada “grabado”

El videograma que el abonado ve mediante su conexión con una OTT, es el producto de la reconstrucción que su equipo hace a partir de la información  que le llega por medio de ondas hertzianas (en el caso de la TV satelital) o de señales lumínicas con información digital cuando le llegan al abonado a través de una fibra óptica.

En el primer caso transmiten la información mediante el procedimiento que se denomina “modulación” de la señal, que nada tiene que ver con los procedimientos de “grabación” en un soporte. La “modulación” son variaciones en la amplitud o la frecuencia o la fase de la misma señal (6), y esas variaciones transmiten la información del caso.

En el caso del abonado que tiene una conexión mediante la fibra óptica, el videograma se digitaliza y la información que le llega al receptor del usuario consiste en el haz de luz que tampoco  transporta nada material (7)

Estas consideraciones técnicas refuerzan lo que he señalado más arriba y que sintetizo así:

A la luz del Código Civil y Comercial las OTTs no alquilan ni realizan locación ninguna. La relación jurídica que tienen con sus abonados es de otra naturaleza la cual, muy lamentablemente, no está comprendida en el “hecho imponible” que prevé la Ley de Cine. En nuestro derecho no coexisten dos locaciones diversas, una definida por el Código Civil y Comercial otra diferente que figura en la Ley de Cine según la interpretación que critico.


8- Las OTTs ante la Ley del IVA, la Ley Argentina Digital y la Ley de Medios

No parecería ser prudente referirse a lo que lo que las OTTs deben pagar o no pagar a la luz de la legislación vigente, sin tener en cuenta qué dicen sobre las mismas y sus actividades la Ley del IVA, la Ley Argentina Digital y la Ley de Medios. 

Adelanto que en todas ellas esas empresas son caracterizadas como “prestadores de servicios” y no como “locadoras”.


8.1- Las OTTs en la Ley del IVA

La Ley del Iva considera que lo que las plataformas hacen es enviar señales que permiten “descargar” películas y no enviar a los mismos “soportes materiales” con “ videogramas grabados”.

Al respecto esta ley establece:

 “ARTICULO 3º — …

5to i) En el caso de las prestaciones de servicios digitales comprendidas en el inciso e) del artículo 1°, en el momento en que se finaliza la prestación o en el del pago total o parcial del precio por parte del prestatario, el que fuere anterior, debiendo ingresarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo sin número agregado esta ley comprende a:

m) Los servicios digitales. Se consideran servicios digitales, cualquiera sea el dispositivo utilizado para su descarga, visualización o utilización, aquellos llevados a cabo a través de la red Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet u otra red a través de la que se presten servicios equivalentes que, por su naturaleza, estén básicamente automatizados y requieran una intervención humana mínima, comprendiendo, entre otros, los siguientes… 7. El acceso y/o la descarga a imágenes, texto, información, video, música, juegos —incluyendo los juegos de azar—. Este apartado comprende, entre otros servicios, la descarga de películas y otros contenidos audiovisuales a dispositivos conectados a Internet, la descarga en línea de juegos —incluyendo aquellos con múltiples jugadores conectados de forma remota—, la difusión de música, películas, apuestas o cualquier contenido digital —aunque se realice a través de tecnología de streaming, sin necesidad de descarga a un dispositivo de almacenamiento—, … incluso a través de prestaciones satelitales—, weblogs y estadísticas de sitios web…”.

¿Podría sostenerse, sin agravio a la Sistemática Jurídica y la coherencia lógica del Ordenamiento, y a esta ley impositiva, que la misma acción que realizan las OTTs puedan ser consideren “ventas o locaciones de videogramas grabados” frente al impuesto que prevé  la Ley de Cine y “servicios” frente al impuesto que prevé la Ley del IVA?. ¿El mismo hecho podría tener tipificaciones diferentes?.

El pretender que las actividades de las OTTs sean y no sean, al mismo tiempo, servicios y locaciones, de acuerdo a la Ley con las cuales se las examina, se lleva puesto el Principio Ontológico de Identidad, que rige también en el ámbito jurídico: algo no puede “ser y no ser” al mismo tiempo.

Es circunstancia central -arcóntica- para la comprensión del sentido jurídico de lo que las OTTs hacen el que esta Ley, con criterio ajustado a la naturaleza de las cosas, considera que el abonado “descarga” la información que la OTT pone a su disposición a cambio del pago del abono, en lugar de recibir un “videograma grabado” en un “soporte material”.


8.2- Las OTTs en la Ley “Argentina Digital”

La Ley Nº 27.078, denominada “Argentina Digital” regula la prestación de los “ Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Servicios de TIC)”  y los define diciendo que “son aquellos que tienen por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones. (”Art. 5º Inc. “d”)

En las "Definiciones Especiales” de su Art. 7º se revé que esos servicios comprenden:

“…la puesta a disposición de parte de un prestador a otro de elementos de red, recursos asociados o servicios con fines de prestación de Servicios de TIC, incluso cuando se utilicen para el suministro de servicios de contenidos audiovisuales.”

Nos encontramos así ante una ley específica y posterior a la Ley de Cine que caracteriza a las actividades de las OTTs como siendo una “prestación de servicios de contenidos”  no una locación de videogramas grabados”.


8.3- Las OTTs en la Ley de Medios

Por su parte la Ley de Medios (26.522) también comprende a las OTTs y las califica  de ·”servicios”.

Su Art. 1º dispone:

“ARTICULO 1º — Alcance. El objeto de la presente ley es la regulación de los servicios de comunicación audiovisual en todo el ámbito territorial de la República Argentina y el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.

Repetimos aquí lo dicho cuando examinamos la cuestión a la luz de la Ley del IVA y la Ley Argentina Digital: los actos de las OTTs no podrían ser considerados “servicios” frente a estas leyes y “locaciones” frente a la Ley de Cine.

Tampoco cabe duda de que estas leyes, por ser específicas y posteriores a la Ley de Cine, priman sobre ella.




9- La cuestión en la Ley del Presupuesto Nacional y “los hechos propios”

El INCAA es un “Ente Público No Estatal” toda vez que está “sometido al régimen establecido para los entes enumerados en el inciso c) del artículo 8° de la Ley N° 24.156…” según lo dispuso el Dec, (DNU)  Nº 1532/2002). 

Coincidentemente con esa norma en la Decisión Administrativa Nº 980 del 7 de noviembre de 2017 se referencia en esa inclusión, de lo cual surge que les resulta aplicables a estos “entes” la Ley de Administración Financiera Nº 27.156.

Esta ley les impone a esos entes que,  al formularse su presupuesto se consideren “…como recursos del ejercicio todos aquellos que se prevén recaudar durante el periodo en cualquier organismo, oficina o agencia autorizadas a percibirlos en nombre de la administración central…” 

Y las OTTs empezaron a operar en la Argentina a partir del años 2011. Pero resulta que los recursos tributarios provenientes de las OTTs , que deberían estar pagando -según la interpretación que criticamos-,  no fueron nunca incluidos como recursos a ser percibidos en los presupuestos del Incaa.

Esa omisión, en la cual coincidieron administraciones de la AFIP y del INCAA de muy diverso signo político, configura un “hecho propio” del Estado en el caso de la AFIP, y del interesado directo, en el caso del INCAA. Y, de este “hecho propio” de larga y continuada data, surge un criterio respecto de cuál es la interpretación que se ha dado a esta cuestión.

Si nunca nadie desde la AFIP tomó iniciativa alguna para percibir ese impuesto una de estas dos alternativas es la correcta: o es que en ese organismo tuvieron razones fundadas para considerar que las OTTs no estaban alcanzadas por ese impuesto, o no tuvieron  esas razones y habrían incurrido en una grave violación en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, lo cual es un delito.

Yo me inclino por la primera hipótesis. 


10- Las OTTs no fueron incluidas en la Ley de Cine por la Ley  Nº 26.784

En noviembre de 2012, y en base a un proyecto enviado al Congreso por el Poder Ejecutivo, mediante la Ley de Presupuesto reformó de la Ley de Cine.

Esta reforma modificó el Capítulo XV de la Ley 17.741 estableciendo esta nueva redacción:

“Registro Público de la Actividad Cinematográfica y Audiovisual”

Artículo 57: El Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales bajo la denominación de “Registro Público de la Actividad Cinematográfica y Audiovisual”, llevará en forma unificada, un (1) registro de personas físicas y/o jurídicas que integran las diferentes ramas de la industria y el comercio cinematográfico y audiovisual; productoras de cine, televisión y video, distribuidoras, exhibidoras, laboratorios y estudios cinematográficos.

Asimismo deberán inscribirse las empresas editoras, distribuidoras de videogramas grabados, titulares de videoclubes y/o todo otro local o empresa dedicada a la venta, locación o exhibición de películas por el sistema de videocasete o por cualquier otro medio.

Para poder actuar en cualquiera de las mencionadas actividades será necesario estar inscripto en este Registro.

Esa fue una buena oportunidad para incluir a las empresas que “comercializan obras audiovisuales mediante cualquier sistema tecnológico, mediante el pago de precio, abono, alquiler o cualquier otra forma de remuneración”.

Pero no se procedió de esa forma, la reforma se limitó a repetir el concepto de ”videograma grabado” sin innovar en la materia y a pesar de que presencia en el país de las OTTs ya era significativa. Lo cual pone en evidencia un criterio del Ejecutivo que elaboró el Proyecto y del Congreso que lo aprobó, en esta materia.


11- Las OTTs y el Contrato de Consumo

El actual Código Civil y Comercial regula la Relación de Consumo en su Art. Nº 1092 el cual establece:

“Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”

En base a esa caracterización el Código define el “Contrato de Consumo” de esta manera:

ARTICULO 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.”.

En el mundo, y en especial en la Unión Europea,  no hay duda de que la actividad realizada por las OTTs cae dentro de este tipo de relacione entre “proveedor de servicios” y “consumidores”, con lo cual se le brinda a los consumidores la especial protección que las leyes le  brindan.

Si las Leyes de Argentina Digital, de Medios y del IVA caracterizan a la actividad de las OTTs como un “servicio”, no podría caber duda que se trata de un servicio destinado a “consumidores” en la relación de “consumo” que nuestro Código regula, con disposiciones muy diferentes a las previstas para el contrato de “locación”.


12- Prohibición de la aplicación analógica en el Derecho Impositivo

Entiendo y comparto que lo que las OTTs hacen es análogo a los que hace el video club: ambos realizan una actividad comercial que consiste en permitirle al “cliente” acceder a una o más obras audiovisuales a cambio de un pago.

Y en eso podemos señalar una total coincidencia, pero el videoclub realiza esa actividad alquilando un soporte material en el cual los videogramas están grabados, y los otros convirtiendo esos videogramas en información que envían por la red y que los usuarios descargan en sus equipos. 

Son conductas análogas pero diferentes, y la diferencia que las separa impide aplicarle a unas el impuesto que les cabe a las otras.

Esta imposibilidad surge de la letra del  Art. 1º de la Ley Nº 11.653, a la cual la Ley de Cine remite.  Esta norma dice:

 "No se admitirá la analogía para ampliar el alcance del hecho imponible, de las exenciones o de los ilícitos tributarios.”.

Pero si se tuviese alguna duda respecto de con qué alcance la Corte ha aplicado esta disposición creo que el Caso “Disco” es significativo. Se trata de un caso jurisprudencial más en la  numerosa y pacífica aplicación jurisprudencial del criterio restrictivo que se aplica en materia impositiva, y según el cual la aplicación analógica en esta materia nos está vedada.

Me detengo en él porque lo encuentro muy didáctico e ilustrativo de hasta dónde llega ese criterio en nuestros tribunales. Criterio que seguramente puede resultar chocante, pero que configura un dato de la realidad, y en materia jurídica, como en el resto de los asuntos “La única verdad es la realidad” como predicaba el Viejo General.

La resolución Ordenanza Tarifaria N° 10.477 de Córdoba  preveía como sujetos obligados al pago del tributo a quienes desarrollan la actividad de los “Supermercados”, y de pronto apareció la empresa “Disco” registrándose como “Hipermercado”, ante lo cual la Secretaría de Economía y Finanzas del Municipio, con fecha 26 de febrero de 2002, dictó la Resolución N° 007 mediante la cual  se resolvió:

“La inclusión del Rubro de Actividad N° 61250 (los Hipermercados) en la Ordenanza Tarifaria Anual para el presente año - Ordenanza N° 10.477”.

A los ojos del sentido común esta decisión podría parecer correcta, porque la actividad “económico – comercial” que desarrolla un “Hipermercado” es más que parecida -o análoga- a la que desarrolla un “Supermercado”

Pero la empresa Disco entendió que no se le podía aplicar por analogía el gravamen  establecido para los “Super mercados” y accionó judicialmente sosteniendo que no era lo mismo un “Hiper mercado” que un “Super Mercado”, y por ende su actividd caía fuera del hecho “típico” imponible que preveía  la norma.

Disco perdió en Primera Instancia, pero la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial N° Sexta de Córdoba le dio la razón revocando la sentencia de Primera Instancia, señalando que las actividades eran diferentes porque los Hiper Mercados incluían la venta de productos que los supermercados no vendían. La Corte no revocó esa sentencia.

El principio “nullo tributo sine lege”, vigente el Occidente desde los tiempos del Derecho Romano y especialmente entre nosotros desde el Estatuto de 1815, impiden extender, por vía de la analogía el tributo de una actividad a otra, por parecidas o análogas que fueren.  Pero esto, claro está, tampoco podemos encontrarlo en el texto de la Ley de Cine, lo que no quiere decir que no debamos tenerlo en cuenta.


13- Final

Por todo lo que he señalado estoy convencido de que es necesaria la sanción de una ley para que el Fondo de Fomento Cinematográfico reciba recursos provenientes de las OTTs, o de sus abonados, pero como nunca descarto la posibilidad de estar equivocado, estoy abierto a escuchar opiniones que me brinden argumentos que contradigan, fundadamente, cada uno de los argumentos que aquí sostengo.

Toda polémica es siempre bienvenida, porque ilustra a tirios y troyanos, y particularmente a los lectores que se interesan en el tema. Por otra parte tengo la certeza de que el respeto que OtrosCines.com tiene por la diversidad de opiniones, brindará el espacio necesario para que, quienes quieran polemizar, lo hagan desde estas mismas páginas, lo cual, por mi parte, será bienvenido.


Notas:

(1) In re “Buenos Aires, Provincia de c/Telefónica de Argentina S.A. s/remoción de instalaciones. 13/05/2008T. 331, P. 1234)“

(2) Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. C. 4043. XXXVIII; REX 2.2.

(3) Sobre los métodos de interpretación en general y la Sistemática en particular puede verse “Introducción al Derecho”, Aftalión – Vilanova -Raffo. Lexis Nexis, Cuarta Edición. Bs. As. 2017. En especial en su Capítulo 21: “El Método Jurídico y la Interpretación”.

(4) “La comunicación por fibra óptica es un método de transmisión de información de un lugar a otro enviando señales de pulso de luz​ a través de fibra óptica. La luz en forma de ondas electromagnéticas viajeras es modulada para transmitir información. Desarrollados en la década de 1970, los sistemas de comunicación de fibra óptica han revolucionado la industria de las telecomunicaciones y han desempeñado un papel importante en el advenimiento de la era de la información.” Cfr.
https://en.wikipedia.org/wiki/Fiber-optic_communication

(5) Cfr. «What is a digital platform? And how does it differ from campaigns or branding? - Quora». www.quora.com 

(6) “La modulación en frecuencia y en fase son formas de la modulación angular. Cfr. http://colegiorobles.edu.ar/site/f/1c9b9e0b110494c0c373ebfdd1cf7f20.pdf 

(7) Si se quisiera profundizar en esta cuestión relativa al desplazamiento y naturaleza de las señales que recibe el usuario de las OTTs hay que dirigirse hacia las Ecuaciones de Maxwell, que describen el fenómeno del desplazamiento de las señales  en el cual se trata de un medio lineal, homogéneo, isótropo y no dispersivo, hay “… una relación entre los vectores intensidad eléctrica e inducción magnética a través de dos parámetros conocidos como permitividad eléctrica y la permeabilidad magnética”, y es en la variación de esos vectores en dónde está la información que contiene el videograma, sea este analógico o digital. Información que no tiene naturaleza de ·”cosa material” que exige todo contrato de locación, ni  llega al abonado  grabada en soporte alguno.


Columnas previas de "Legislación cinematográfica", por Julio Raffo:

1- Sobre el lugar del Coproductor y del Productor Asociado

2- Los costos de las películas y su reajuste por inflación

3- Problemas del acuerdo de coproducción con España

4- La Ley de Promoción de Economía del Conocimiento y su aplicación al audiovisual

5- El "Derecho de cita" en la Ley de Propiedad Intelectual y la brecha del Convenio de Berna

6- El uso de la imagen y el nombre de las personas en las obras audiovisuales

7- La remake y la identidad sustancial (el caso de "La ventana indiscreta" y "Paranoia")

8- El uso de historias reales en la obra audiovisual

9- La respuesta necesaria a los exhibidores y las tareas pendientes

10- Las “obras huérfanas” (un debate pendiente)

11- La Ley del Actor y su decreto reglamentario

12- Netflix y los recursos para el audiovisual (el caso francés)